A Supremacia Judicial em sua Essência: para além do casuísmo teórico
| Autor | Carlos Bolonha - Fabrício Faroni - Henrique Rangel |
| Cargo | Doutor e Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro - Mestrando em Teorias Jurídicas Contemporâneas pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro - Graduando em Direito pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de ... |
| Páginas | 261-282 |
A Supremacia Judicial em sua Essência: para além
do casuísmo teórico1
The Judicial Supremacy on its Core: to beyond theoretical casuism
Carlos Bolonha
Fabrício Faroni
Henrique Rangel
Resumo: Este artigo busca uma compreensão
filosófica, no plano da ontognosiologia, acerca
da supremacia judicial, discutindo o que seria
este fenômeno jurídico-político em sua essên-
cia. Acredita-se que essa compreensão abstrata
da supremacia judicial possa ser obtida por uma
análise hipotética de situações correspondentes
a fatores de potencial aproximação ou afasta-
mento de uma preponderância da atividade ju-
diciária perante os poderes eleitos. Considera-se
a existência de, pelo menos, quatro fatores: (1)
o bom funcionamento dos poderes eleitos; (2) o
bom funcionamento da atividade judiciária; (3)
o comprometimento com os direitos; e (4) o de-
sacordo moral sobre o conteúdo dos direitos.
Palavras-chave: Judicial Review. Supremacia Ju-
dicial. Desenhos Institucionais.
Abstract: The present study develops a phil-
osophical conception of judicial supremacy,
in the ontognosiology level. Observing this
legal-political phenomenon in its core, we
defend that the abstract conception of judi-
cial supremacy can be obtained by an exam
of hypothetical situations corresponding to
potential approach or potential removal fac-
tors of a judicial superiority before elected
branches. In this sense, it is possible to con-
sider at least four factors: (1) the well-func-
tioning of the elected branches; (2) the well-
functioning of the judicial activity; (3) the
commitment with rights; and (4) the moral
disagreement on the content of rights.
Keywords: Judicial Review. Judicial Suprema-
cy. Institutional Design.
1 Este artigo foi elaborado no âmbito do Laboratório de Estudos Teóricos e Analíticos
sobre o Comportamento das Instituições (LETACI), vinculado à Faculdade Nacional de
Direito e ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio de
Janeiro e com Ýnanciamento da Fundação Carlos Chagas Filho de Amparo à Pesquisa do
Estado do Rio de Janeiro (FAPERJ), além do Conselho Nacional de Desenvolvimento
CientíÝco e Tecnológico (CNPq).
Recebido em: 21/07/2012.
Revisado em: 07/10/2012.
Aprovado em: 08/11/2012.
Doi: http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.2013v34n66p261
A Supremacia Judicial em sua Essência: para além do casuísmo teórico
262 Seqüência (Florianópolis), n. 66, p. 261-282, jul. 2013
1 Introdução
No debate sobre o judicial review, iniciado na segunda metade do
século XX, destacadamente nos Estados Unidos da América (EUA) e
no Canadá, e mais recentemente no Brasil, muito se tem discutido sobre
supremacia judicial. Inúmeros trabalhos têm se dedicado especialmente
ao tema, identificando, por exemplo, como a atividade judicial ganhou,
no âmbito deste arranjo institucional, contornos políticos (ELY, 1980;
WHITTINGTON, 2007), e, da mesma forma, como o judicial review ser-
viu de instrumento para uma Suprema Corte adotar um comportamento
ativista2. A maioria se desenvolve tendo como proposta a defesa ou a opo-
sição do seu exercício, sendo a legitimidade uma questão normalmente
mantida, ao menos, como pano de fundo3. Um número menor, porém,
2 Para compreender como um método de análise do judicial review baseado em dois
critérios – scope e enforcement – pode apresentar distintos casos de ativismo judicial.
(GRIFFIN, 1999)
3 Existe uma trajetória de apoio e oposição ao judicial review na história constitucional
norte-americana, tendo como base a tradicional classiÝcação entre liberais e conservadores.
O judicial review, embora tenha sido criado em 1803, na decisão de Marbury v. Madison,
somente passou a ser usado regularmente, como um poder consolidado na Corte, em um
período conhecido como a Era Lochner. Nessa era, o apoio vinha de conservadores, pois
as decisões da Suprema Corte possuíam um perÝl de proteção da propriedade ainda muito
destacado, não se dispondo desse poder para intervenções políticas mais profundas. Esse
arranjo institucional, na concepção de Vermeule como desenho de larga escala, passou a
ser defendido pelos liberais a partir de 1937, quando a Suprema Corte se “adequou” ao
plano de governo intervencionista do Presidente Franklin Delano Roosevelt, sobretudo
após a tentativa de exercer a competência do court-packing. Com uma Suprema Corte
mais de vanguarda, colaborando com um plano liberal de governo, o judicial review
passou a sofrer oposições por parte dos conservadores. Somente a partir de uma era mais
conservadora da Suprema Corte, com a liderança do Chief Justice William Rehnquist,
o judicial review reconquistou a defesa dos conservadores. São exemplos dessa era
conservadora da Corte a invalidação da Violence Against Women Act, no caso United
States v. Morrison, e a invalidação de lei que proíbe posse de arma na proximidade de
escolas, no caso United States v. Lopez. Atualmente, na cheÝa de John Robert Jr., após
espasmos de progressivismos, liberais passam a reconsiderar a oposição ao judicial
review que vinham mantendo e começam a defender formas brandas de seu exercício.
A análise que se costuma traçar, porém, deve reconhecer a importância de um estudo
que considere o perÝl da maioria da Suprema Corte e o perÝl predominante nos poderes
eleitos. Cf. os casos Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803); United States v. Morrison,
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