Saúde, judicialização e paternalismo no estado social em crise

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Autor	Thanderson Pereira de Sousa - Mayara Andrade Santos Travassos
Páginas	184-208

SAÚDE, JUDICIALIZAÇÃO E PATERNALISMO NO ESTADO SOCIAL

EM CRISE

HEALTH, JUDICIALIZATION AND PATERNALISM IN THE

WELFARE STATE CRISIS

THANDERSON PEREIRA DE SOUSA

MAYARA ANDRADE SANTOS TRAVASSOS

RESUMO: O texto aborda o fenômeno da judicialização da saúde no estado social brasileiro.

Pretende analisar as particularidades do direito à saúde em sede de políticas públicas e o fenômeno da

judicialização, caracterizando a política pública brasileira de saúde, a relação entre ineficiência e

justiciabilidade de direitos e abordar criticamente o comportamento do Poder Judiciário. Possui

metodologia predominantemente qualitativa, que conta com técnicas de pesquisa bibliográfica e

documental. Do estudo realizado infere-se que a saúde, enquanto direito social, deve ser concretizada

por intermédio de políticas públicas, frente a ineficiência estatal em efetivar o direito à saúde o Poder

Judiciário é provocado para reestabelecer a autoridade constitucional. Analisada a conduta do

Judiciário nos casos que envolvem o direito à saúde é clara a sua interferência em matérias

essencialmente políticas, como o orçamento público e as escolhas de prioridades dentro das políticas

públicas de saúde. Conclui-se que a atuação voluntarista não estimula positivamente a implementação

do welfare state, mas antes viola a democracia e a separação dos poderes, vez que decisões de natureza

política passam a ser tomadas no âmbito judicial, caracterizando um paternalismo ilusório e

inconsequente.

PALAVRAS-CHAVE: Direito à saúde; Judicialização; Paternalismo; Estado social; Democracia.

ABSTRACT: The text addresses the phenomenon of health judicialization in the brazilian social state.

It aims to analyze the particularities of the right to health in public policies and the phenomenon of

judicialization, caressing brazilian public health policy, the relationship between inefficiency and

justiciability of rights, and critically addressing the behavior of the Judiciary. It has a predominantly

qualitative methodology, which relies on bibliographic and documentary research techniques. From

the study carried out that health, as a social right, must be concretized through public policies, in the

face of the inefficiency of the State in effecting the right to health, the Judiciary is provoked to

reestablish constitutional authority. Having analyzed the judiciary's conduct in cases involving the

right to health, it is clear that it interferes in essentially political matters, such as the public budget and

the choice of priorities within public health policies. It is concluded that voluntary action does not

positively stimulate the implementation of the welfare state, but rather violates democracy and the

separation of powers, since decisions of a political nature are taken in the judicial sphere,

characterizing an illusory and inconsequential paternalism.

KEYWORDS: Right to health; Judicialization; Paternalism; Welfare State; Democracy.

Mestrando pelo PPGD/UFC. Especialista em Direito e Processo eleitoral pela Universidade Cândido Mendes/

RJ.

Mestranda pelo PPGD/UFC. Especialista em Direito Tributário pela UNIDERP e em Direito Penal pelo

Damásio de Jesus.

Revista Acadêmica da Faculdade de Direito do Recife, vol.89, n.02, jul.-dez. 2017

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Volume 89, número 01, jan-jun. 2017

Why Individual Freedom and the Autonomy of Law

Stand or Fall Together

Bjarne Melkevik1

Åsbjørn Melkevik2

1 Two Kinds of Autonomy – Legal and Individual

There is, in legal philosophy, an ongoing debate about the autonomy of law, that

is, about the extent to which law is distinguishable from some other phenomena. The

dominant views, today, all understand law as fulfilling a certain instrumental role. Justice

and efficacy, then, are probably the most common relational others to law. For example,

it is common to say that the law should further a certain understanding of distributive

justice – this is the view preferred by philosophers such as John Rawls and Ronald

Dworkin. Others have argued for the efficacy of the law as with the law-and-economics

approach most famously championed by Judges Frank Easterbrook and Richard Posner.

This paper argues for a radically different understanding of the law, as it explains why

the law should indeed be autonomous. The question, however, is not whether the law is

actually autonomous or not – it is obviously not, as the law is too often the plaything of

various lawgivers. The real question is the following – do we want to be autonomous, as

individuals? The answer is obviously yes, individual freedom being a universal value,

and therefore, this paper argues, the law should also be autonomous. There is, as we will

1 Doctorat d’État in Legal Science at University Paris 2 – France. Professor at the Faculté de Droit –

Université Laval /Canada.

2 Ph.D. in political studies, Queen`s University. Post-Doctoral Fellow-in-Residence at Harvard University.

Autores convidados

Recebimento em 27/06/2017

Aceito em 07/07/2017

Recebido em 28/09/2017

Aprovado em 23/01/2018

1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 88 inaugurou o welfare state na realidade do Brasil,

estabelecendo muitos direitos essenciais à preservação da dignidade humana. O direito à

saúde está previsto na Constituição de 1988 como direito social dos cidadãos brasileiros,

porém, a implementação da proteção da saúde por parte do Poder público padece de muitos

problemas, o que incentiva os administrados a buscarem o Poder Judiciário para verem

corporificados seus direitos. Neste sentido a temática deste estudo aborda a judicialização do

direito à saúde no Brasil.

A importância do desenvolvimento de estudos nesta seara se justifica pela imbricada

relação entre sociedade e Constituição. Ao passo em que a Constituição garante direitos aos

indivíduos, estes direitos por sua vez, em sua eficácia ou ineficácia afetam diretamente o

desenvolvimento social positivo e digno. No contexto da judicialização da saúde há

divergência entre realidade constitucional e realidade social, o que deve ser analisado pela

ciência jurídica com intuito de maximizar a efetivação material da Constituição impactando

proficuamente no desenvolvimento social digno e sustentável, respeitando os limites da

democracia.

A problemática da pesquisa se volta para a resposta das seguintes indagações: Como

caracterizar a política pública de saúde? O que gera o deslocamento das decisões em políticas

públicas de saúde dos Poderes democraticamente legitimados para o Judiciário? Como deve

atuar o Poder Judiciário – diante da gigantesca judicialização – para institucionalizar o Estado

Democrático de Direito Social?

Constitui objetivo primordial deste texto analisar as particularidades do direito à saúde

em sede de políticas públicas e o fenômeno da judicialização, caracterizando a política

pública brasileira de saúde, a relação entre ineficiência e justiciabilidade de direitos e abordar

criticamente o comportamento do Poder Judiciário.

A metodologia utilizada é predominantemente qualitativa buscando compreender o

fenômeno da judicialização da saúde e a confusão entre a Política e o Direito, se aproveitando

também de breves considerações quantitativas para reforçar o pensamento desenvolvido no

campo teórico. Conta com técnica de pesquisa bibliográfica, discutindo o tema abordado a

partir de doutrina de referência e especializada. E, também, com técnica de análise

Revista Acadêmica da Faculdade de Direito do Recife, vol.89, n.02, jul.-dez. 2017

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