Recurso Contra a Expedição do Diploma - RCED
| Autor | Elmana Viana Lucena Esmeraldo |
| Ocupação do Autor | Analista Judiciária do Tribunal Regional Eleitoral do Pará |
| Páginas | 333-354 |
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Antes de iniciarmos a abordagem dessa ação eleitoral, faz-se imprescindível mencionar que ela sofreu profunda alteração pela Lei nº 12.891/2013 que, ao alterar o art. 262 do Código Eleitoral, reduziu significativamente sua hipóteses de cabimento.
A diplomação é o ato formal pelo qual os eleitos são oficialmente credenciados e habilitados a se investirem nos mandatos político-eletivos para os quais foram escolhidos. Trata-se da última fase do processo eleitoral, e revela grande importância na seara processual, dado que constitui marco final para a propositura de algumas ações eleitorais (Representação por Captação Ilícita de Sufrágio, Representação por Condutas Vedadas aos Agentes Públicos em Campanha e AIJE), e marco inicial para a propositura de outras, RCED e AIME que serão estudadas neste e no próximo capítulo.
O Recurso contra a Expedição do Diploma é a mais antiga das ações eleitorais. Embora esteja inserido no título III, da quinta parte do Código Eleitoral que trata dos recursos, o RCED não é, atualmente, considerado um recurso, sendo tratado pela doutrina e jurisprudência como uma das espécies das ações eleitorais.
Essa ação, diferente das demais já abordadas, não tem cabimento nas eleições presidenciais por falta de previsão legal, ficando, portanto, desfalcadas de um importante remédio jurídico no combate aos ilícitos eleitorais. Há quem defenda, que em face dessa omissão, constatada uma das hipóteses de cabimento do RCED em eleições presidenciais, é possível impetrar Mandado de Segurança em face da existência de um direito líquido e certo.
O Recurso Contra a Expedição do Diploma está previsto no art. 262 do Código Eleitoral:
Art. 262. O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos casos de inelegibilidade superveniente ou de natureza constitucional e de falta de condição de elegibilidade. (Redação dada pela Lei nº 12.891 de 2013)
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Em que pesem a denominação e as discussões doutrinárias acerca da natureza jurídica do RCED, trata-se de ação cível-eleitoral. O ato atacado não é uma decisão judicial, tampouco o diploma, mas fatos previstos pelo art. 262 do Código Eleitoral que afrontaram a legitimidade do resultado da eleição. Ademais, a diplomação é ato de natureza administrativa que certifica o resultado das eleições, e não de natureza judicial, e o recurso visa atacar um provimento judicial já proferido em uma relação jurídica, e não atos administrativos. É ação constitutiva negativa.
Cassar o diploma e, consequentemente, afastar o eleito do exercício do mandato eletivo, desconstituindo sua situação jurídica existente.
O art. 262 do Código Eleitoral, alterado pela Lei nº 13.165/15 que revogou seus incisos e deu nova redação ao caput, estabelece que o RCED somente é cabível para arguir inelegibilidade superveniente ou de natureza constitucional ou a falta de condição de elegibilidade; se veiculada qualquer outra matéria, essa ação não deve ser conhecida.
(...) O cabimento do recurso contra expedição de diploma está restrito às hipóteses elencadas no art. 262 do Código Eleitoral (...). (TSE - Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 6945 – Ac. – Rel. Mi. Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, publicado no DJ, volume 1 em 05/12/2007, p. 15).
Inelegibilidade é a restrição à capacidade eleitoral passiva, ao direito de ser votado. Apenas as inelegibilidades constitucionais (previstas no art. 14, §§ 4º a 7º, da Constituição Federal, como, por exemplo, o analfabetismo) ou supervenientes111(surgidas entre o registro de candidatura e a data do pleito) podem ser alegadas nessa ação, uma vez que a infraconstitucional e já existente no prazo da propositura da AIRC já foi atingida pelo instituto da preclusão, pois a via adequada para serem impugnadas era a Ação de Impugnação ao Registro de Candidatura, cujo prazo findou após os 5 (cinco) dias da publicação do Edital com a relação dos pedidos de registro de candidatura. Para mais informações sobre a Ação de Impugnação ao Registro de Candidatura consultar o capítulo 10.
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Para a maioria dos membros do TSE, inelegibilidade superveniente é aquela cuja causa ocorre após o registro de candidatura e até a data do pleito. A elas, é inaplicável a preclusão. Observe, entretanto, que é o motivo da inelegibilidade que deve ser superveniente ao registro, e não o conhecimento de sua existência. Nesse sentido, a jurisprudência do C. TSE:
(...) A inelegibilidade superveniente não se submete à preclusão, ainda mais quando assentada em tema de estatura constitucional (§ 7º do art. 14 da Constituição Federal). (...) (TSE – Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 26005, Rel., Min. Carlos Eduardo Caputo Bastos, 31/10/2006, publicada no DJE em 20/11/2006, p. 200).
(...) Sendo preexistente ao registro de candidato, não pode a condenação servir para arguição de inelegibilidade de diplomado, se não houve a oportuna impugnação ao pedido de registro. O motivo da inelegibilidade é que deve ser superveniente ao registro, não o conhecimento dele pelos interessados. (Acórdão n° 7.438, rei. Mm. José Guilherme Vilela, de 5.4.83, grifo nosso).
A delimitação desse marco temporal visa a preservar a segurança jurídica, a fim de que o eleitor saiba, até o dia do pleito, se o candidato é ou não elegível. Quaisquer alterações após a data da eleição somente serão consideradas para o próximo pleito, não se podendo cogitar da sua retroatividade para alcançar uma eleição já realizada.
É preciso ressalvar, entretanto, que o entendimento, acima esposado, não é pacífico (vide debate entre os ministros do TSE acerca do tema, no Acórdão proferido no Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 35997, de 06/09/2011). Assim, parte da doutrina, dos juízes e tribunais eleitorais, inclusive alguns membros do próprio TSE, entendem que inelegibilidade superveniente para o fim de poder ser arguida após o prazo da AIRC, no Recurso contra a Expedição do Diploma, é aquela cujo conhecimento ocorreu em momento posterior ao registro do candidato, ainda que o motivo seja anterior. Nesse sentido, acórdão proferido no Agravo de Instrumento nº 3328, de relatoria do Min. Sálvio de Figueiredo:
(...) III - As inelegibilidades constitucionais podem ser arguidas tanto na impugnação de candidatura quanto no recurso contra expedição de diploma, mesmo se existentes no momento do registro, pois aí não há falar em preclusão. No entanto, as inelegibilidades constantes da legislação infraconstitucional só poderão ser alegadas no recurso contra expedição de diploma se o fato que as tiver gerado, ou o seu conhecimento, for superveniente ao registro.
As inelegibilidades constitucionais, por sua vez, não precluem. Se não alegadas no momento oportuno (AIRC), podem ser suscitadas posteriormente nessa ação, ainda que preexistente ao registro do candidato.
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Embora a redação do art. 262 do Código Eleitoral não faça menção expressa às incompatibilidades, tem-se que estas são espécies de inelegibilidade; portanto, podem ser objeto do RCED. Nessa senda, a desincompatibilização (desvinculação ou afastamento) é um dos requisitos para aquele que ocupa cargo, emprego ou função públicos concorrer a cargo eletivo. Se não se desincompatibilizar no prazo legal, restará inelegível. Tratando-se de inelegibilidade, somente as incompatibilidades constitucionais (art. 14, §§ 6º e 7º, da CF) podem ser atacadas pelo RCED; já aquelas previstas na LC nº 64/90 não podem, salvo se surgirem após o pedido de registro até a data da eleição (supervenientes). Exemplo: se os legitimados ativos não impugnaram, em AIRC, o pedido de registro de um servidor público que deixou de pedir licença, ou seja, de desincompatibilizar-se no prazo legal, essa incompatibilidade não mais poderá ser arguida no RCED.
Entretanto, se a incompatibilidade for superveniente, poderá ser veiculada por meio dessa ação. Exemplo: após formalizar pedido de licença, e obter o registro de candidatura, o servidor público retorna ao exercício nas funções. Nesse caso, embora tenha se desincompatibilizado por meio da licença, o servidor continua a...
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