Provas
| Autor | Marcos Scalércio - Tulio Martinez Minto |
| Páginas | 143-166 |
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A prova é um instituto de natureza jurídica processual que tem como escopo formar a convicção do Julgador na busca da verdade real.
Regra geral, prova-se os fatos e não o direito, uma vez que o Juiz conhece o direito. Excepcionalmente, exige-se a prova do direito quando a parte alegar direito estrangeiro estadual, municipal ou consuetudinário, conforme artigo 376 do novo CPC.
Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.
Oportuno ressaltar que, se a parte não izer a prova do direito, ela não cumprirá com o seu ônus, não cabendo ao Magistrado determinar a emenda, já que não se trata de vício da inicial.
Tal regra também se aplica com relação à juntada de norma coletiva. Há corrente que defende que, por se tratar de norma comum entre as partes, se não houver impugnação pela Ré, a ausência de juntada não gerará a improcedência da pretensão.
Além disso, vale mencionar o artigo 374 do novo CPC que aborda o que será objeto de prova.
Art. 374. Não dependem de prova os fatos:
I – notórios;
II – airmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III – admitidos no processo como incontroversos;
IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
O fato notório é aquele que é inerente a uma cultura mediada de um determinado meio social. Ex.: não é necessário provar que no dia dos namorados há um aumento de vendas na loricultura.
O fato confesso é aquele airmado por uma parte e conirmado pela outra. Já o fato incontroverso é aquele alegado por uma parte e não impugnado pela outra.
A respeito do ônus da prova, inicialmente, vale mencionar que a expressão “ônus” se diferencia da “obrigação”, pois a primeira é unilateral e, se não cumprida, a parte contrária não pode exigir o seu adimplemento, já a obrigação é bilateral podendo a parte contrária exigir a prática do ato.
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A doutrina classifica o ônus de prova como objetivo e subjetivo. O primeiro se refere àquilo que deve ser provado, o objeto de prova. Já o subjetivo se refere à qual parte cabe provar.
A nova redação do art. 818 da CLT (após a Reforma Trabalhista) é semelhante à do art. 373 do novo CPC, deixando certo que o ônus de prova incumbe ao Autor quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao Réu o ônus de provar o fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do Autor, quando reconhecido o fato constitutivo.
Art. 818. O ônus da prova incumbe:
I – ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II – ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão referida no § 1º deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.
§ 3º A decisão referida no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I – recair sobre direito indisponível da parte;
II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.
Havia divergência na doutrina, na época da antiga redação do art. 818 da CLT, com relação à aplicação subsidiária do dispositivo do CPC. Para uns, o artigo não se aplicava, uma vez que a CLT não era omissa sobre o tema, não cumprindo os requisitos da regra de contenção do art. 769 da CLT.
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Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.
Já, para outros, o dispositivo era aplicável, pois visava complementar a regra celetista, que por ser genérica poderia dificultar a sua interpretação no caso concreto.
Exemplos:
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Reclamante pede vínculo, a Reclamada nega qualquer prestação de serviço, logo o ônus de provar será do Autor.
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Reclamante pede vínculo, a Reclamada reconhece a prestação de serviço, mas alega que era autônomo, logo o ônus de prova será da Ré.
O art. 373 do CPC de 2015 não apenas repetiu a regra do antigo art. 333 do CPC de 1973, como também trouxe (no § 1º) o Princípio da Carga Dinâmica do Ônus Probatório com o Princípio da Aptidão na Produção da Prova, até então apenas presente na doutrina e na jurisprudência, o que foi repetido na nova redação do art. 818 da CLT após a Reforma Trabalhista.
A carga dinâmica do ônus da prova se fundamenta também no princípio da aptidão na produção da prova que deixa certo que o ônus probatório será da parte que tem melhores condições para produzir a prova. Exemplo pode ser visto no caso de assédio sexual, o qual geralmente ocorre em local secreto, sem expectadores, o que dificulta a prova da reclamante. Nesse caso, havendo mero indício e a depender das circunstâncias do caso, poderá o magistrado inverter o ônus em decorrência de ser a reclamada quem possui melhores condições para produzir prova a respeito.
Oportuno ressaltar que o magistrado possui um poder instrutório ativo, não icando limitado à previsão legal, podendo buscar a verdade real por outras técnicas. Neste sentido, a previsão do artigo 378 do CPC do 2015 o qual leciona que “ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”. A CLT possui disposição semelhante no artigo 645.
Art. 645. O serviço da Justiça do Trabalho é relevante e obrigatório, ninguém dele podendo eximir-se, salvo motivo justificado.
Neste diapasão, o magistrado pode inclusive se utilizar da regra da inversão do ônus de prova, considerando as peculiaridades da lide, a verossimilhança das alegações e a sua experiência, conforme autorizado no artigo 6º, VIII, do CDC, cuja aplicação subsidiária é permitida, vez que também há a igura do hipossuiciente (trabalhador), que menciona que é direito básico “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuiciente, segundo as regras ordinárias de experiências”.
Não confundir a inversão do ônus de prova com a inversão da ordem da prova, como na hipótese da Reclamada alegar justa causa, atraindo o ônus de provar. Neste caso, o Juiz poderá começar a oitiva das testemunhas por tal parte ao invés de seguir a ordem regular de iniciar pelas testemunhas do Reclamante.
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Isto porque, uma vez que o ônus de provar pertence à Reclamada e não mais ao reclamante, nada mais correto de se ouvir primeiro as testemunhas do Réu. Caso a Reclamada não comprove o fato impeditivo, modificativo ou extintivo alegado, não haverá necessidade do Autor produzir prova sobre algo cujo ônus não lhe pertence. Neste sentido é o art. 139, VI do novo CPC, bem como o art. 775, § 2º da CLT (após a Reforma Trabalhista – Lei n. 13.467/2017):
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (...)
VI – dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conlito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito; (...)
Art. 775. Os prazos estabelecidos neste Título serão contados em dias úteis, com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento.
§ 1º Os prazos podem ser prorrogados, pelo tempo estritamente necessário, nas seguintes hipóteses:
I – quando o juízo entender necessário;
II – em virtude de força maior, devidamente comprovada.
§ 2º Ao juízo incumbe dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conlito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito.
A inversão do...
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