Processo penal

Autor:Alice Saldanha Villar
Páginas:351-435
 
ÍNDICE
TRECHO GRÁTIS

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SEÇÃO 1: Ação penal
1ª ETAPA: Casamento da ofendida com terceiro

Súmula 388: O casamento da ofendida com quem não seja o ofensor faz cessar a qualidade do seu representante legal, e a ação penal só pode prosseguir por iniciativa da própria ofendida, observados os prazos legais de decadência e perempção. Data: 03/04/1964

O Supremo Tribunal Federal CANCELOU a Súmula 388 do STF no julgamento do HC 53777 (DJ 10/09/1976), passando a entender que o casamento da ofendida com terceiro não faz depender, o prosseguimento da ação penal, de iniciativa da própria ofendida.

Considerou-se que, instaurada a ação pelo Ministério Público, torna-se ela irretratável. Tal afirmativa decorre do comando do art. 25 do CPP: "A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia." Ademais, a Súmula 388 criava um caso de extinção de punibilidade não previsto em lei. Isso porque, àquela época, a lei só previa a extinção de punibilidade pelo casamento do agente com a ofendida (inc. VIII do art. 108 do CP).

Confira o teor do art. 108 do CP em sua redação original:

» CP. Art. 108. Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III

- pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela rehabilitação; VII - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; VIII - pelo casamento do agente com a ofendida, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial; IX - pelo ressarcimento do dano, no peculato culposo. (...)

Na ocasião, o ilustre Ministro Cordeiro Guerra assim expôs:

"... há muito tempo me preocupava a Súmula 388, porque me parecia evidente que nela se criava um caso de extinção de punibilidade não previsto na lei. A lei só prevê a extinção de punibilidade no art. 108, inc. VIII, do Código Penal1, pelo casamento do agente com a ofendida, nos crimes contra os costumes definidos nos capítulos I, II e III

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do Título VI, da Parte Especial do Código Penal. Logo, dar esse efeito ao casamento da ofendida com quem não seja o agente do crime, seria estender o benefício do subsequens matrimonium a quem a lei excluía de tal favor. E mais, sendo crime de ação pública, dependente de representação e sendo a representação, por força de lei, irretratável (art. 25 do Código de Processo Penal), parecia-me, também, uma outra extravagância dizer-se que o que já era irretratável ficava dependendo de ratificação, quando a representação tinha sido feita por agente capaz. (...)"

Posteriormente, a extinção da punibilidade pelo casamento da ofendida com terceiro passou a ser prevista no art. 107, inc. VIII do CP. Entretanto, com o advento da Lei n. 11.106/05, foram revogados os incisos VII e VIII do art. 107 do CP. Confira: » CP. Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (...)

VII - pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código; (Revogado pela L-011.106-2005)

VIII - pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração; (Revogado pela L-011.106-2005)

Neste cenário, surge a seguinte indagação: o art. 1.520 do CC/20022- que prevê o casamento entre menores de 16 anos desde que "para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal" - permanece em vigor?

A respeito desse dispositivo, Maria Helena Diniz3doutrina:

"A lei considerará válido o casamento contraído por menor que ainda não atingiu a idade nupcial, antecipando essa idade para coibir a desonra, permitindo, mediante a expedição de alvará judicial, o matrimônio para evitar as medidas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente ou o cumprimento de pena criminal no caso de crime contra os costumes de ação penal privada (CP, art. 107, inc. V), p. ex. posse sexual mediante fraude (CP, art. 215), assedio sexual (CP, art. 216-A) ou se do relacionamento amoroso resultou gravidez da mulher. Isso ocorre ante a possibilidade de extinção da punibilidade pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão do ofendido (CP, art. 107, inc. V). Tal casamento deverá ser livremente consentido por ambos os contraentes, não sendo necessária a anuência do representante legal e, se já houve instauração de processo criminal extinguir-se-á a punibilidade. Logo, nas hipóteses do art. 223 do Código Penal (estupro - CP, art. 213 - e atentado violento ao pudor - CP, art. 214), por ser a ação penal pública e incondicionada (Súmula 608 do STF), a parte inicial do art. 1.520 do Código Civil deixou de fazer sentido, pois o casamento não evitará a imposição ou o cumprimento da pena criminal, visto que a Lei n. 11.106/2005 revogou também o art. 107, VII e VIII, do Código Penal."

JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA:

* "(...) II. O casamento da ofendida com terceiro não influi no andamento da ação penal pública, contra seu ofensor, face ao disposto nos arts. 225, par 1, I e 104, do Código Penal, C.C. os arts. 25 e 42 do Código de Processo Penal. Revogação da Súmula n. 388." STF - HC 53777 MG, Rel. Min. THOMPSON FLORES, Tribunal Pleno, DJ 10/09/1976.

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