Originalismo e não originalismo e o debate constitucional norteamericano
| Autor | Alexandre Garrido da Silva, Roberto Bueno |
| Páginas | 725-748 |
D: 10.14210/nej.v23n2.p725-748
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Novos Estudos Jurídicos
Resumo: Constituições, nas democracias, são caracterizadas pela
abertura e pela generalidade textual. O Poder Constituinte Originário não
é capaz de prever todas as minúcias ocorrentes na sociedade. Por isso
cabe ao Poder judiciário a aplicação das normas diante do caso concreto.
Essa arquitetura revela um problema: como o juiz deve interpretar as
normas da Constituição? Recorrer à tentativa de resgatar a intenção
dos legisladores originários ou considerar os valores e as compreensões
atuais? Esse é o debate que gravita ao redor da disputa entre originalismo
e não originalismo. O texto propõe fomentar o debate proposto por estas
tradições, especialmente o problema da incompletude das Constituições
e as vias de resposta judicial aos problemas concretos. Destacam-se
também os limites da liberdade de criação judicial e as restrições em sua
tarefa de aplicação do direito em um Estado democrático de direito.
Os referenciais teóricos mobilizados à análise foram os de John Hart Ely e
Antonin Scalia.
Palavras-chave: Direito Constitucional; Originalismo; Não originalismo;
John Hart Ely; Antonin Scalia.
ORIGINALISMO E NÃO ORIGINALISMO E
O DEBATE CONSTITUCIONAL NORTE-
AMERICANO
ORIGINALISM AND NON-ORIGINALISM AND THE NORTH AMERICAN CONSTITUTIONAL
DEBATE
ORIGINALISMO Y NO ORIGINALISMO Y EL DEBATE CONSTITUCIONAL NORTEAMERICANO
Alexandre Garrido da Silva1
Roberto Bueno2
1 Professor adjunto IV de Fundamentos do Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlândia
(UFU). Doutor e Mestre em Direito Constitucional pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da UERJ. Pós-
Doutor em Direito pela UERJ. Coordenador do grupo de pesquisa “Poder Judiciário e Teorias Contemporâneas do
Direito” (CNPq). (garridosilva@ig.com.br).
2 Professor adjunto IV de Fundamentos do Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlândia
Univem. Professor colaborador do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Brasília (UnB).
(rbueno_@hotmail.com).
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Novos Estudos Jurídicos
Abstract: The Constitutions of democracies are characterized by openness and textual
generality. The Constituent Power is not able to predict all the minutiae that occur in society.
This context reveals a problem: how should the judge interpret the norms of the Constitution?
Should he/she resort to attempting to rescue the intent of the legislators at origin, or should
he/she take into consideration current values? This is the debate that revolves around
the dispute between originalism and non-originalism. The text proposes to encourage the
debate proposed by these traditions, especially the problem of the incompleteness of the
Constitutions and the forms of judicial response to concrete problems. We also emphasize
the limits of the freedom of judicial creation and the restrictions in its task of applying the law
in a democratic State of Law. The theoretical references mobilized for analysis were those
of John Hart Ely and Antonin Scalia.
Keywords: Constitutional Law; Originalism; Textualism; John Hart Ely; Antonin Scalia.
Resumen: Constituciones, en las democracias, son caracterizadas por la apertura y por
la generalidad textual. El Poder Constituyente Originario no es capaz de prever todas las
minucias ocurrentes en la sociedad. Por eso, cabe al Poder Judiciario la aplicación de las
normas delante del caso concreto. Esa arquitectura revela un problema: ¿cómo el juez
debe interpretar las normas de la Constitución? ¿Recorrer al intento de rescatar la intención
de los legisladores originarios o considerar los valores y las comprensiones actuales? Este es
el debate que gravita alrededor de la disputa entre originalismo y no originalismo. El texto
propone fomentar el debate propuesto por estas tradiciones, especialmente el problema
incompleto de las Constituciones y las vías de respuesta judicial a los problemas concretos.
Se destacan también los límites de la libertad de creación judicial y las restricciones en su
tarea de aplicación del derecho en un Estado democrático del derecho. Los referenciales
teóricos movidos al análisis fueron los de John Hart Ely y Antonin Scalia.
Palabras clave: Derecho Constitucional; Originalismo; No originalismo; John Hart Ely; Antonin
Scalia.
INTRODUÇÃO
Por mais que as Constituições possam ser detalhadas, a linguagem normativa
concretos. O legislador não é capaz de prever todas as hipóteses de incidência
de uma norma jurídica, por isso traça grandes linhas que no plano prático
podem ser mais bem estabelecidas por intermédio dos princípios e por meio da
aplicação pelo Poder Judiciário. Esta não é uma sugestão inovadora, mas retoma
uma abordagem já presente em McCulloch v. Maryland (1819)3. A limitação
reconhecida nesse caso também é ressaltada na Constituição brasileira quando,
por exemplo, no art. 5º, estabelece um amplo elenco de direitos fundamentais
3 UNITED STATES OF AMERICA. Supreme Court. Mcculloch v. Maryland, 1819. Disponível em: <https://supreme.
justia.com/cases/federal/us/17/316/case.html>. Acesso em: 3 de agosto de 2015.
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