Oficina: processo administrativo tributário

Autor:Karem Jureidini Dias
Páginas:126-147
 
TRECHO GRÁTIS

Page 126

Karem Jureidini Dias - Boa tarde a todos! em primeiro lugar eu queria agradecer a presença dos srs. agradecer o convite, a organização - sempre tão bem feita pela dra. Maria leonor - deste Congresso do IDEPE. É sempre uma honra muito grande para todos nós estar aqui. Meu nome é Karem Jureidini dias, eu tenho a honra de coordenar esta Mesa. Vou fazer uma apresentação muito breve dos componentes da Mesa. aqui ao meu lado eu tenho - vou começar pelas mulheres, está bom, Paulo?

Paulo Campilongo - eu estou em minoria ...

Karem Jureidini Dias - estamos em maioria. aqui ao meu lado eu tenho a dra. eliana Bertachini, que foi, por muito tempo, Procuradora do estado. Coordenou a escola superior da Procuradoria-Geral do estado e foi Presidente do tribunal de impostos e taxas/tit, na época que eu trabalhava com ela, até.

Paulo Campilongo - eu também.

Karem Jureidini Dias - também, não é? trabalhamos com ela. e, agora, é advogada. eu até brinquei, falei que eu quero julgar um processo dela como advogada e ser tão brava como ela era na época do tit. ao lado da eliana nós temos a dra. Nélida Cristina dos santos, que é Mestre e doutora em direito pela PUC/SP; é Professora de várias Faculdades e advogada. temos a dra. Fabiana lopes Pinto, que também é Mestre e doutora pela PUC/SP, Professora da FAAP, de direito tributário, e advogada. e temos o dr. Paulo Campilongo, que também é Mestre e doutor pela PUC/SP, ex-Juiz do tit e continua como auditor da Fazenda do estado de são Paulo.

Então, vejam que a maioria aqui é muito vinculada aos tributos estaduais. sobrou-me fazer um contraponto, como Conselheira do CARF, do processo administrativo fiscal federal. Obviamente que isso é uma Oficina; então, nós não temos tempo de palestras. Nós vamos, aqui, responder às questões dos srs., fazer debate absolutamente aberto. e quem tiver questão, por favor, levante a mão. Vamos iniciar os debates. se ninguém levantar, eu começo aqui, formulando questões para os meus pares.

Então, eu vou iniciar as questões de processo. Começo aqui com uma pergunta para o dr. Paulo Campilongo, uma questão bastante voltada ao nosso dia a dia dos tribunais administrativos. eu vejo isso acontecer muito no âmbito do Tribunal Estadual e do Federal. talvez até pelo pouco tempo de existência, eu vejo acontecer menos no âmbito municipal, no Conselho Municipal de tributos. Mas imagine o seguinte: o fiscal lavra um auto de infração. Nesse auto de infração ele motiva o lançamento sob determinado fundamento e determinada capitulação legal. esse processo, antes de ser julgado pelo CARF ou pelo tit, é julgado pela Delegacia de Julgamento. Quando a delegacia de Julgamento aprecia, ela vê que aquele motivo do fiscal não é suficiente ou não é cabível. e isso pode fazer uma diferença, o motivo não ser suficiente ou não ser cabível. ela dá outro motivo para manter o lançamento. Quando ela dá outro motivo, esse outro motivo pode não alterar a capitulação legal. Pode ser a mesma capitulação legal. Mas ela dá outro motivo para o lançamento. Muitas vezes ela até fala: "o valor seria até maior, mas eu não posso agravar". ou "o valor seria menor", e ela diminui um pouco o valor. isto torna viciado o lançamento, ou eu posso julgar no Conselho e no tit, a partir do que fez a DRJ? ou seja: é possível, é aceitável, essa alteração de

Page 127

fundamentação por órgãos julgadores? essa pergunta também se estende para quando o tit ou o Conselho fazem isso.

Paulo Campilongo - Boa tarde a todos! Queria agradecer à Direção do IDEPE por mais este convite, e cumprimentar todos os integrantes da Mesa. são todos amigos de muito tempo. as dras. eliana e Karem foram minhas contemporâneas no TIT; a Dra. Nélida foi minha colega na especialização em direito tributário na PUC-COGEAE há mais de 20 anos. Por último, a dra. Fabiana, que foi minha colega de turma no doutorado. todas amigas muito queridas e muito competentes. a questão que me foi feita pela dra. Karem diz respeito à possibilidade de as autoridades de julgamento, no processo administrativo tributário, promoverem revisão do lançamento após a impugnação do particular.

Karem Jureidini Dias - isso. exatamente isso.

Paulo Campilongo - essa é uma questão bastante complexa, e pode ser examinada por diversos e distintos ângulos. eu fui julgador, por muitos anos, no tit, e esse tema sempre me incomodou. tanto é verdade que acabou sendo objeto de meu estudo no doutorado e culminou com a publicação de obra de minha autoria pela editora saraiva, sob o título Processo Penal e Processo Administrativo Tributário: Correlação entre Fato e Decisão. olhando para o CTN - que é a norma competente para tratar da revisão do lançamento -, vemos os arts. 145, 146 e 149, designados pelo Prof. eurico Marcos diniz de santi de "regra -matriz da revisão do lançamento". Nesses dispositivos não se vislumbra qualquer impedimento material para que seja promovida a revisão do ato administrativo. o art. 145 diz o seguinte: "o lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: i - impugnação do sujeito passivo; (...)". Vale dizer que, feita a impugnação pelo contribuinte, o lançamento pode ser alterado. de outro lado, o art. 149 é expresso no seguinte sentido: "o lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa, nos seguintes casos: (...)" - e vou me deter apenas ao inciso i - "quando a lei assim o determine; (...)". ou seja: a lei complementar delegou a integração dessa norma no sistema jurídico à lei ordinária; a lei ordinária está autorizada a regular a questão da revisão do lançamento. É o que efetivamente se observa. tomemos como exemplo a lei ordinária que regula o processo administrativo tributário paulista. Provavelmente no contencioso desenvolvido junto ao CARF deva haver disposição semelhante, permitindo que o lançamento seja revisto nos casos de erro de fato ou no erro de capitulação de penalidade. No contencioso administrativo paulista isto está expresso no art. 13 da lei.

Mas isso, como eu disse inicialmente, sempre me incomodou, pois existem algumas situações em que a revisão do lançamento configuraria verdadeiro novo lançamento e - pior - exercido não pelas autoridades administrativas de lançamento, mas, sim, pelas autoridades de julgamento. todavia, como já adiantei, não há no Código tributário Nacional nenhum impedimento de ordem material para que haja a revisão do lançamento durante o curso do contencioso administrativo. Pelo menos eu não consigo construir esse entendimento na leitura dos dispositivos que tratam da revisão. a doutrina e a jurisprudência de nossos tribunais superiores invocam o art. 146 como um impedimento para a revisão do lançamento por erro de direito. ou seja: o erro de fato poderia ser corrigido, mas o erro de direito, não. lendo o art. 146 não consigo construir essa interpretação. Vou pedir licença para ler o art. 146. o Código tributário Nacional é pródigo em redações vagas e ambíguas. Mas, se me fosse dado o direito de eleger o dispositivo mais obscuro do CTN, sem dúvida elegeria o art. 146, que diz o seguin-

Page 128

te:: "A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução". a doutrina e a jurisprudência têm interpretado que modificação de critério jurídico seria uma espécie de erro de direito, e só poderia ser feita em relação ao mesmo sujeito passivo, somente no futuro. Com o devido respeito, não é essa a minha interpretação desse dispositivo. escrevi a respeito do assunto no meu livro. Na pesquisa que fiz a respeito do tema, a interpretação que mais se aproxima daquilo que penso é aquela promovida pelo Prof. alberto Xavier. o referido Professor faz uma distinção entre o erro de direito em concreto e o erro de direito em abstrato. o erro de direito em concreto seria aquele que ocorreria no próprio lançamento, ou seja, nos enunciados do auto de infração e imposição de Multa. Já, o erro de direito em abstrato seria um erro na interpretação da norma. Para clarear esses conceitos, vou procurar trazer exemplos do erro in abstracto. a revogação de uma resposta da Consultoria tributária em matéria de direito. esse seria um exemplo típico de modificação de critério jurídico ou de erro de direito em abstrato. a Consultoria tributária responde a determinado contribuinte que suas operações estão amparadas pela isenção. tempos depois, examinando a mesma legislação, entende que a interpretação exarada na consulta estava equivocada. Nesse caso, notifica o contribuinte da revogação da consulta; mas tal modificação só pode valer para o futuro.

Outro exemplo de erro em abstrato que pode ser lembrado ocorre quando os tribunais Superiores modificam a jurisprudência sedimentada da Corte. Vou dar um exemplo da jurisprudência do STF. o supremo decidiu durante anos a fio matéria relacionada com o crédito do ICMS. a jurisprudência era pacífica no sentido de que os créditos de ICMS deveriam ser mantidos integralmente no caso de saídas futuras das mesmas mercadorias amparadas com redução de base de cálculo. o entendimento era no sentido de que redução de base de cálculo não poderia ser confundida com isenção parcial. depois de anos - acho que foi um voto da Min. Ellen Gracie - houve a modificação completa do entendimento de nossa Corte superior. a Ministra teve voto vencedor sufragado pelos seus pares no sentido de que a redução de base de cálculo seria, sim, uma modalidade de isenção parcial. desse modo, o contribuinte deveria fazer o estorno proporcional do crédito. isso, para mim, é uma modificação do critério jurídico em abstrato. a lei permaneceu a mesma, só que a interpretação construída em função de uma decisão judicial, como fala o art. 146 do CTN, provocou uma mudança de entendimento. e, segundo esse artigo - acho que é um artigo que promove segurança jurídica para o contribuinte -, a modificação de critério jurídico somente poderia ser utilizada para fatos geradores futuros. Portanto, a modificação de critério jurídico é uma figura que não se confunde com o erro de direito.

Assim, aqueles fatos praticados na vigência da interpretação predominante do STF não poderiam ser afetados. e posteriormente a essa mudança os critérios deveriam ser modificados. Essa questão foi discutida no processo administrativo. havia - a dra. eliana vai lembrar - entre as primeiras cinco súmulas vinculantes do tit uma que tratava justamente dessa matéria: "redução de base de cálculo não é isenção parcial e o contribuinte não precisa estornar o crédito" Diante da modificação de critério jurídico produzida pelo STF, a representação fiscal, que tinha represado uma série de processos sobre esse tema, entrou com um pedido de revogação da súmula. Na época eu fazia parte do Plenário do tribunal. Pedi preferência no pedido de revogação da súmula e invoquei o art. 146. acolhi o pedido de

Page 129

revogação com efeitos ex nunc, ou seja, somente para o futuro. Com relação aos casos passados, ou pendentes de julgamento, continuaria aplicar a súmula revogada. esse entendimento foi sufragado. alguns dias depois a representação fiscal pautou diversos processos sobre o tema. todavia, as Câmaras Reunidas do TIT mantiveram o cancelamento das autuações justamente com base nesse art. 146 do CTN.

A súmula continuou a ser aplicada, porque a modificação de critério jurídico somente poderia ser aplicada para casos futuros. Portanto, penso que seja equivocada a interpretação que confunde o art. 146 com uma vedação da correção de erro de direito. o erro de direito é aquele que sempre ocorre na norma individual e concreta, ou seja, é um erro internormativo, um erro de subsunção. o Fisco descreve nos enunciados do auto de infração determinada conduta que não se subsome a norma por ele eleita.

Mas esse tema continuou me incomodando. se eu não tenho um impedimento de ordem material, que impedimento seria esse? Foi aí que tentei aprofundar meus estudos sobre o assunto. E o que eu fiz? Eu fui comparar o processo penal com o processo administrativo tributário. No processo penal, os Srs. sabem, existem as figuras da emendatio libelli e da mutatio libelli, que muitos julgadores no tit invocavam de forma subsidiária para aplicar no processo administrativo e promover a revisão do lançamento. Não sou processualista, mas fui verificar principalmente em que momento o chamado "fato jurídico penal" ingressaria no sistema jurídico e qual a autoridade competente para sua inserção.

A CF, no art. 5o, LXV, que trata do contraditório e da ampla defesa, me deu a primeira pista diz esse dispositivo: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". aqui, nesse dispositivo - e quem trabalha com processo penal sublinha essa distinção -, não existem litigantes, mas, sim, acusados. Portanto, em nosso sistema convivem dois modelos de processo. o modelo litigioso e o modelo acusatório. No processo civil e no processo administrativo tributário vigora o modelo litigioso. No processo penal vigora o processo acusatório.

Os penalistas entendem que essa é uma característica particular dos processos penais, algo de que, com a devida licença, discordo. Para justificar minha discordância vou invocar modelos de processos administrativos onde exista a figura de acusados, tal qual no processo penal. o processo, por exemplo, que se desenvolve na Justiça desportiva. existe um Procurador do STJD que verifica súmulas ou cenas dos jogos de futebol e promove a acusação de algum jogador que tenha cometido uma infração. ele promove uma acusação. É uma propos-ta. É a mesma coisa que ocorre no processo penal. o Ministério Público, ou o querelante, apresenta uma proposta. Não se tem - e isso que é importante sublinhar - nessa modalidade de processo o fato jurídico já posto no sistema jurídico pela autoridade competente. ainda não existe fato jurídico. No processo penal a autoridade competente para colocar o fato jurídico no sistema é o juiz de direito. somente com a sentença judicial é que se insere o fato jurídico penal no sistema jurídico.

A liberdade do julgador nesse tipo de processo é muito maior. Como o juiz de direito é a autoridade competente para inserir no sistema o fato jurídico penal, ao promover sua decisão e formar sua convicção, tem a liberdade ampla de, examinando as provas, olhar para o sistema jurídico como um todo e construir o fato jurídico penal sem ficar vinculado aos termos da denúncia. o juiz é a autoridade competente para construir o fato jurídico penal.

O mesmo ocorre na Justiça desportiva e no Conselho administrativo de defesa econômica/Cade. o Cade julga, administrativamente, questões anticoncorrenciais ou de formação de cartel. o modelo

Page 130

desse processo também é acusatório. a superintendência-Geral do Cade tem a competência para receber denúncias, investigar, promover diligências etc. Caso entenda que há provas de atos lesivos à concorrência, apresenta denúncia ao Conselho. da mesma forma que ocorre no processo penal, a denúncia do superintendente pode ser acolhida ou não pelos conselheiros, pois a atribuição ou a competência para inserir no sistema jurídico o fato jurídico concorrencial é dos conselheiros. o julgador, nesse caso, tem uma liberdade imensa.

Todavia, o que ocorre no processo administrativo tributário é totalmente distinto. a autoridade competente para colocar o fato jurídico tributário no sistema é a autoridade de lançamento, ou seja, o auditor fiscal. desse modo, o processo já se inicia com um fato jurídico posto no sistema pela autoridade competente. o julgador administrativo, para mim, não é autoridade competente para lançar ou inserir no sistema o fato jurídico tributário.

Apesar de não haver uma restrição de direito material - não consigo visualizar no Código tributário Nacional uma vedação para revisão do lançamento, seja por erro de fato ou por erro de direito -, porém quer parecer que essa vedação seria de ordem adjetiva ou processual, em razão da espécie de demanda que se está julgando. Como já adiantei, existem processos que já se iniciam com o fato jurídico posto no sistema e outros em que o fato jurídico vai ser construído pela autoridade de julgamento.

Fazendo um exercício de imaginação, não consigo imaginar uma situação em que não ocorra cerceamento do direito de defesa quando o julgador altera/revisa o lançamento por ocasião da sua decisão. alguém se defende de uma acusação de um fato "a", se defende e pede anulação do lançamento. E o julgador verifica a ocorrência de erro de fato ou erro de direito no lançamento examinado. isto é: acolhe o argumento da defesa. "este lançamento não é o correto; portanto vou revisar o lançamento, vou re- capitular a infração, vou corrigir a base de cálculo, vou alterar a alíquota aplicada." Na verdade, o julgador está construindo uma nova norma, um novo fato jurídico, do qual o contribuinte não terá mais defesa.

O contribuinte acaba sendo acusado do fato "a" e condenado pelo fato "B". Isso configura um julgamento extra petita, infra petita ou ultra petita. Nessa modali-dade de demanda que se inicia com um fato jurídico já posto a liberdade do julgador não é a mesma que ocorre nos processos de modelo acusatório, como processo penal, onde a competência para inserção do fato no sistema é do próprio julgador.

São duas modalidades de demanda distintas, onde a competência e os limites dos julgadores são igualmente distintos. imaginem uma situação em que as partes estão discutindo a rescisão de um contrato. o julgador está diante de uma norma individual e concreta posta no sistema. o juiz não tem competência para dizer que vai construir outro contrato ao invés de rescindir o existente. a parte litigante está pedindo a rescisão do contrato, e não que o juiz as substitua e crie novo contrato. Guardadas as proporções entre o público e o privado, é a mesma coisa que ocorre no processo administrativo tributário. a impugnação pede a anulação do ato administrativo, e não a construção de um novo ato pelo julgador. Nessa espécie de demanda o direito se fecha operacionalmente e se restringe a aplicação de um dos lados do código binário do direito: ou o contrato é licito, ou o contrato é ilícito, com exclusão de terceiras opções. Nesses casos o processo não pode servir de braço para o meio ambiente circundante ao sistema jurídico. Não cabe ao julgador ir ao sistema social colher novos fatos e criar nova norma. Não é de sua competência. existem duas teorias clássicas a respeito da demanda: (i) a teoria da individuação da demanda e (ii) a teoria da substanciação da demanda. a teoria da individuação da demanda é aquela que ocorre no processo penal. o julgador tem a liberdade de olhar

Page 131

para os fatos e provas produzidas e para o direito invocado pelas partes e a partir de sua convicção construir a norma e inserir o fato jurídico no sistema. Por isso, dizem que no processo penal ou nos processos de modelo acusatório o réu se defende dos fatos, e não da capitulação legal proposta, pois é competência do julgador construir o fato jurídico. Na individuação da demanda o juiz olha para o processo, para os fatos que lhe são trazidos, e tem a liberdade de construir o fato jurídico. isso ocorre no processo penal. No processo administrativo que se desenvolve no Cade, na Justiça desportiva e em todos os processos de modelo acusatório. de outro lado, em processos que se iniciam com uma norma jurídica já posta no sistema pela autoridade competente prevalece a teoria da substanciação da demanda. Por essa teoria a liberdade do julgador é muito menor. Nesses casos cabe ao julgador verificar qual é o pedido e qual a causa de pedir das partes e aplicar um dos lados do código binário do direito. o pedido é procedente ou improcedente. É licito ou ilícito.

Não é da competência do julgador, nessa modalidade de demanda, construir o fato jurídico. Nesses casos o limite do julgador se restringe a verificar se o fato jurídico já posto no sistema está em acordo ou desacordo com a ordem jurídica, sob pena de nulidade da decisão.

Karem Jureidini Dias - eu fiz a pergunta para a pessoa certa, como vocês podem ver. e eu concordo em gênero, número e grau. Na verdade, a gente deveria ter conversado antes da entrega dos trabalhos. Mas eu também tive essa dificuldade. No Conselho, quando há uma alteração de fundamento pela DRJ ou por alguma Câmara do Conselho e o processo sobe com recurso especial para a Câmara Superior, muitas vezes se aplica, realmente, como disse o dr. Campilongo, o art. 146 do CTN, para dizer que não pode haver alteração de critério jurídico. eu também tenho a mesma dificuldade que ele para aplicar o art. 146, nesse caso. eu entendo claramente a aplicação do art. 146 nos casos de alteração de resposta a consulta. houve uma alteração de resposta a consulta, não podem retroagir os efeitos, nem para cobrar só o principal sem multa e juros - que isso seria o art. 100. Não. Não pode. Uma alteração de cunho jurisprudencial, como a que ele mencionou, eventualmente, de redução de bases de cálculo, se é uma isenção ou não, se daria ou não direito à manutenção do crédito, eu creio que, no limite, isso tem sido muito discutido quando o Conselho altera sua jurisprudência sedimentada - e uma jurisprudência sedimentada pela administração Pública -, tem-se discutido muito se se manteria a multa ou não, pela aplicação do art. 100. e nunca pela aplicação do art. 146 do CTN.

Mas eu também escrevi sobre revisão pela Fiscalização dos lançamentos, em uma toada muito menos processualista que a do dr. Campilongo. Mas veja bem: eu encontro fundamento, assim como ele, no princípio da ampla defesa e do contraditório. e eu menciono para os srs. o seguinte: a gente tem uma dificuldade enorme, como advogados, em juntar provas posteriormente ao protocolo da impugnação. Portanto, eu estaria, sim, sendo cerceada no direito de defesa. Mais uma questão: eu creio que o fundamento que impede essa alteração de critério para o lançamento é um fundamento constitucional de competência. e, aí, é outorga de competência conferida pela Constituição Federal. ela confere a competência de autuar, ainda que por delegação de competência, para um fiscal naquele cargo. Se o fiscal não está naquele cargo, mas num cargo de julgador, ele não detém a competência de autuar, como o fiscal que está no cargo de lançar não detém a competência para julgar. são competências absolutamente distintas.

Paulo Campilongo - está numa função ativa.

Page 132

Karem Jureidini Dias - isso. e no Código tributário Nacional encontraria fundamento no artigo da decadência. Para mim, seria uma questão de decadência. agora, o que é que eu coloquei claro - pode debater - na minha tese? eu distingui uma situação de erro de fato, de erro de direito e de incoerência intranormativa. erro de fato, que é uma correção de uma digitalização errada, por exemplo, não vejo nenhum problema, porque isso não é uma alteração de subsunção de fato à norma, não é uma alteração de prova. Não é nenhuma das alterações que constituem, que têm relação com a materialidade do lançamento. Não impedem o bom exercício, também, do direito de defesa. No caso de desalinho intranormativo, eu vou dar um exemplo no seguinte sentido - eu gosto de dar exemplo federal, porque, aí, eu tenho um monte, não é? daí, é mais fácil para mim: o pressuposto de fato do lançamento é depósito bancário de origem não identificada. As milhares de autuações por depósito bancário que a gente tem, depósito bancário de origem não identificada. Foi lá, autuou todos os depósitos bancários do cara. e a consequência é considerar tudo aquilo como receita. É assim que diz a presunção legal. Ok. Ele não errou, o fiscal.

No momento do julgamento, eu estou julgando o caso, eu vejo que aquela empresa que foi autuada por depósito bancário é uma agência de viagem. e que vários daqueles depósitos são repasses para as empresas aéreas. eu retiro esses repasses do lançamento. eu estou alinhando o pressuposto fático com a consequência, com o montante tributário. É em razão da prova. isto não é nenhuma alteração. Para mim a alteração ocorre na substância material, na materialidade que acontece, do que o fiscal utiliza, se ele diz que aquilo é uma venda ou aquilo é um material "x" ou um material "y". se ele mudar isso ou se ele mudar o critério de subsunção com a hipótese de incidência, isso ele não pode fazer. Porque é isso que está sujeito ao prazo decadencial. É isso que está sujeito ao art. 142. É isso o que está dentro da competência dele, exclusivamente, e não da competência do julgador.

Essas eram as breves considerações que eu ia fazer sobre os comentários do dr. Campilongo.

Paulo Campilongo - eu também quero fazer algumas ...

Karem Jureidini Dias - Não. eu vou te passar ...

Paulo Campilongo - sobre este assunto.

Karem Jureidini Dias - eu vou até dar o exemplo ...

Paulo Campilongo - e depois me devolve a palavra.

Karem Jureidini Dias - Na hipótese de redução de base de cálculo, por exemplo, que aplicou a decisão que foi proferida pelo STF, até modificando a súmula, a gente, por exemplo, no Conselho, dava sempre a decadência pelo art. 150, § 4o, se não houvesse dolo. Jamais a gente olhou se tinha pagamento ou não. e eu realmente acho um absurdo, sinceramente, esse posicionamento. Para mim, o que se homologa é a apuração. Já que tributo confessado, ainda que não pago, vai para a dívida ativa. Não é objeto de lançamento. então, o que eu homologo é a apuração, não é pagamento. Mas nós tivemos que mudar nosso posicionamento. e o nosso posicionamento foi mudado imediatamente. Nem seguimos a linha do dr. Campilongo. Você vê que eu fui mais radical que você. e eu passei a aplicar a decisão do STF imediatamente. e não entendo que isso é uma alteração de critério jurídico. Porque eu não mudo em nada a capitulação legal da autuação, muito menos o fundamento legal. Continua sendo a mesma acusação. o direito está sendo

Page 133

divergentemente aplicado. e, aí, não teria a restrição à alteração. É simplesmente uma divergência na aplicação do direito.

Paulo Campilongo - eu não vejo isso como alteração. eu vejo isso em função da prova - uma redução, em função da prova pedida. o lançamento continua o mesmo.

Karem Jureidini Dias - exatamente. até pegando esse gancho, eu vou passar a palavra para a dra. eliana fazer os comentários dela e continuar no nosso debate, já que a gente falou de alteração da jurisprudência. Queria que ela comentasse, até como ex-Procuradora e ex-Presidente do tit, seu posicionamento sobre a atual sistemática dos repetitivos e de repercussão geral, a gente tem as decisões do STJ e do STF sobre inúmeras matérias, a exemplo da matéria da decadência que eu acabei de mencionar, e que são decididas em repetitivo e em repercussão geral. No CARF, por exemplo, nós somos obrigados a aplicar. e nós temos uma dificuldade enorme de aplicar. Por quê? Eu não acredito na tese, mas eu aplico. estou submetida ao regimento, óbvio que eu vou aplicar. Mas quando o STJ diz que, se tiver pagamento, eu aplico o art. 150 e, se não tiver, eu aplico o art. 173, a compensação é considerada uma forma de quitação, então eu aplico o art. 150? Porque no IRPJ eu não tenho, várias vezes, compensação. Mas eu tenho pagamento. e a antecipação? e o ir/ Fonte? Não é um pagamento antecipado? Nós estamos considerando tudo isso para aplicar o art. 150 sempre, em todas as hipóteses. e, para a gente, se é crédito indevido ou não, não faz a menor diferença. eu aplico o art. 150. o tit, a despeito do repetitivo, continua aplicando o art. 173 no caso de crédito indevido. e ignorando também se o contribuinte tem saldo credor, que é uma das razões de minha revolta. Mas tudo bem.

Paulo Campilongo - Bom, aí posso falar em relação ao art. 150? É outro. Bom, tá ...

Karem Jureidini Dias - Pode. aí, agora, eu estou passando a palavra. Quem quiser falar, pode falar.

Participante (não identificado) -

Pode responder ...

Paulo Campilongo - em relação ao art. 150? só da decadência, então. Bom, em relação ao art. 150, o tit tem aplicado - nos casos de crédito indevido, ele acha que não pode aplicar o art. 150, em função de que o art. 150 fala de cinco anos a contar do fato gerador. Como não se tem fato gerador na entrada - eu não estou dizendo se está certo ou não ...

Karem Jureidini Dias - Mas você cobra imposto. se cobra imposto, tem o fato gerador. É a tese pela qual você devia estar lutando.

Paulo Campilongo - Não, não, não. eu estou dizendo o que o tit decide. ele decide nessa linha. Não tem fato gerador na entrada, então eu não aplico o art. 150 e vou para o art. 173. É, não cobra o imposto.

Karem Jureidini Dias - Não cobra o imposto, cobra a multa. ou cobra a multa, porque não tem fato gerador, ou considera o saldo credor e cobra o imposto, não é?

Eliana Barbieri Bertachini - Com a minha idade eu já aprendi a não me meter em briga de cachorro grande. eu não vou entrar na história do art. 150, até porque minha posição sobre o art. 150, o art. 173, o dr. Campilongo e a dra. Karem sabem muito bem que é uma interpretação diferente da dos dois. e que eu apliquei, tem até votos extensos da época em que eu fui Juíza do tit - não Presidente, mas Juíza -, sobre esse assunto.

Agora, eu quero retomar a discussão sobre a modificação do auto de infração. É

Page 134

uma coisa muito interessante. e é um assunto que eu gostaria até, mas é muito difícil para eu poder resumir. Porque é uma coisa muito complexa. Quando nós falamos na revisão de um auto de infração nós estamos lidando com o princípio constitucional de revisão dos atos administrativos, com base no princípio da legalidade. todo administrador tem por dever rever seus próprios atos, dentro do princípio da legalidade. isto é uma primeira colocação. isso levaria, então, em consideração: a alteração de um auto de infração, com alteração de capitulação, estaria irremediavelmente atrelada a uma devolução de prazo de impugnação. Porque seria um novo auto de infração. seria uma nova causa de estar exigindo aquele imposto. então, o princípio da legalidade, que daria à administração o direito de rever seu próprio ato de autuação, estaria irremediavelmente comprometido com a devolução do prazo de impugnação - não recurso. Começa-se um novo processo, uma nova autuação.

Isto será, então, e definitivamente, comprometido - como bem colocaram o dr. Campilongo e também a dra. Karem - pelo princípio da estrita competência do agente administrativo. o julgador realmente não está ali para autuar, ele está para julgar. eu tenho uma autuação, eu vou fazer um controle de legalidade, eu vou dizer se aquilo está certo ou se está errado. se quem está certo é o agente que autuou e está exigindo o imposto, ou se aquela impugnação apresentada é procedente. e, então, no caso, eu vou cancelar. se eu não me engano - e os srs. me desculpem, até pelo tempo e pela idade, mas vários casos se passaram no tit em que a autuação era cancelada e se devolvia o processo à Fiscalização, para que revisse seu ato e, então, sob um novo enfoque ou sob um novo exame, achando uma nova causa, fizesse uma nova autuação, sob nova capitulação. Comprometimento deste ato, tem, com a decadência. Porque, as vezes, demora tanto tempo a chegar no julgador que, no retornar, aquele fato já está irremediavelmente comprometido. e aí, também não há como fugir da aplicação da lei e da decadência para o fato.

Os srs. veem que a questão de poder, ou não, rever o auto de infração é muito complexa. Faço justa homenagem ao trabalho dos dois, dr. Campilongo e dra. Karem, que se debruçaram sobre isso nos seus respectivos trabalhos acadêmicos. eu vejo uma situação diferente - porque eu acho que ainda é assim, eu estou dizendo que eu acho que ainda é assim, porque já se vão aí alguns anos que eu deixei o tit, apesar de ter sido por 12 anos Juíza e 2 anos Presidente do tribunal. Mas, para que o auto fosse submetido à apreciação do próprio contribuinte, fosse notificado, nós tínhamos um juízo de avaliação dentro da própria administração. ainda é assim. Passa do agente fiscal para um superior, um delegado, um controle de qualidade. Neste momento pode haver qualquer alteração, porque ainda não está notificado o contribuinte. Portanto, eu não tenho aquele ato como um fato jurídico. ele ainda está sob estudo. então, aí, todos esses problemas seriam resolvidos.

Eu creio que, resumindo toda essa questão, que é muito imbricada, é muito complicada, o que nos leva a decidir se pode ou não pode, aqui, neste ou naquele caso, é justamente a competência. a competência de quem está alterando e o que está alterando. se for uma alteração de capitulação, realmente tem que voltar para trás; e, se for o julgador, nada mais poderá fazer, senão acolher ou não a defesa. e não lhe compete alterar a capitulação. diferentemente de valores. "Não, essas notas fiscais não entram no cálculo ou a base de cálculo não era essa, ou foi alterada." isso é outra coisa. o fato, em si, está indene - neste caso, fica indene. É aquele fato corrido e aquela capitulação. o resto, o que vai acontecer, pode até cair multa, juros, diminuição de multa e juros por programas de favor, de incentivo fiscal ou de favor fiscal, ou qualquer benefício que seja dado por uma lei posterior. eu creio que este caso só se resolve mesmo pela competência, materialidade e competência para o ato. Não

Page 135

se pode mesmo, de qualquer forma, esquecer que a administração está, sim, adstrita ao princípio da legalidade, da revisão de seus próprios atos, para que eles sejam aperfeiçoados, nos termos da lei. só que, aí, o auto de infração cai. agora, pode perguntar.

A segunda questão é muito mais complicada, principalmente para a minha análise. eu tenho um grande não sei se é defeito ou uma qualidade, sei lá, um benefício que eu tive, que eu sou formada só há 46 anos. e, quando eu fui alfabetizada em direito, as decisões, principalmente do supremo tribunal, do tribunal superior, eram mais do que uma lei para nós mesmos. o tribunal falava, nós aplicávamos imediatamente. Por quê? Porque aquilo não mudava. Naquela época - e lembrando as palestras que foram dadas no dia de ontem - a segurança jurídica e a certeza do direito eram uma coisa realmente existente. hoje a aplicação das decisões, tanto por repercussão geral quanto nos recursos repetitivos, me causa muita preocupação. antes de chegarmos no estágio em que estamos atualmente, do posicionamento do Poder Judiciário - sem nenhuma crítica, estou fazendo uma análise crítica ideológica, e não uma análise crítica destrutiva -, primeiro, há um bom tempo atrás, o que dizia o tribunal superior, o supremo tribunal, era lei.

Depois tivemos um tempo em que os tribunais, o supremo tribunal e o tribunal superior, começaram a ter divergências entre suas próprias turmas. então, eu dizia assim - sem nenhum intuito de crítica: "o superior tribunal de Justiça, terças e quintas de manhã, julga aquele caso em tal sentido. segundas e quartas, à tarde, em sentido oposto. sexta-feira, depende ou do humor ou do estresse, ou do programa seguinte que terão os Ministros". Porque você pegava os mesmos casos e as decisões eram as mais diversas possíveis. dessa situação, quer dizer, da primeira, que era uma segurança total, para uma situação de "vamos rever nossos próprios pensamentos" - e já diz o pensador que quem não revê sua própria posição é um imbecil, que não consegue continuar pensando -, nós passamos, agora, por uma situação de: "tudo vai ser assim, até que se mude a composição do tribunal". então, aplicar imediatamente e irrestritamente uma posição, hoje, pode ser o maior motivo de uma aplicação de injustiça amanhã. Porque, amanhã, esse mesmo caso pode ser julgado diferente.

Eu falo com a maior tranquilidade, porque, enquanto Procuradora do estado, participei do estudo para a interposição de uma ação direta de inconstitucionalidade - o dr. Campilongo sabe bem disso, porque toda a secretaria da Fazenda acompanha - relativamente à devolução dos valores na substituição tributária quando a operação seguinte é considerada - no meu sentido - realizada por um valor menor que a base de cálculo estabelecida. essa ação direta de inconstitucionalidade foi proposta em cima, com base, literalmente, na transcrição da decisão do STF numa ação direta de inconstitucionalidade em que julgou um recurso do estado do Ceará. Não só para a minha surpresa - e os srs. imaginam o tamanho da minha surpresa, que eu fui parar no pronto-socorro quando acompanhei o julgamento. eu falei: "agora eu vou enfartar" -, na hora de julgar a ação direta de inconstitucionali-dade que nós tínhamos proposto com base no entendimento do STF, o ilustre Ministro falou: "temos uma composição diferente, acho que vamos rever a posição do STF". então, se isto acontece - e olha o drama que isto gerou... esta ação é de 2002, nós estamos em 2014. ela está no STF, empatada, cinco a cinco. e ninguém decidiu, até hoje. então, decidir em cima do que um tribunal hoje decide, quando se tem o pensamento de que a mudança da composição do tribunal pode mudar a interpretação daquela mesma lei, absolutamente fundamentada numa decisão anterior, é muito complicado. está errado decidir um processo administrativo com base numa decisão proferida pelo supremo ou pelo superior em repercussão geral? Não estaria. É a interpretação da lei,

Page 136

e deveriam então, as administrações estar submetidas a ela. em primeiro lugar, eu acho que isso deve estar previsto expressamente na lei que disciplina o respectivo processo administrativo. Seja ele no âmbito municipal, estadual ou federal. sem auto-rização da lei eu creio que não há como validar essa interpretação.

Segundo, acho cabível, mas sofrível. Porque nós, hoje, podemos terminar, por exemplo, com 2.000 autuações em cima de uma posição tomada pelo superior ou pelo supremo e corremos o risco de daqui a dois meses, mudando a composição, alguém falar: "eu acho que o meu entendimento é outro". e os casos julgados não poderão ser retomados. ao lado disso, também acho que súmula, repercussão geral e recursos repetitivos devem ser sempre analisados tomando-se por base uma análise muito profunda do caso presente. Porque, ainda que se fale que "tudo é aplicação de juros em aplicação financeira", nem todo juro aplicado é igual e nem toda aplicação financeira é igual. Essa história de falar: "Não, isso aqui o que é que é? É revisão do auto de infração. Não, não, pode cancelar, porque o supremo, agora, entende tal coisa", não, não é bem assim. Qual foi a revisão? Qual foi o fato?

A aplicação da súmula vinculante me preocupa muito. Porque nós não estamos falando, como falávamos antigamente, de 100 ou 200 casos. hoje, quando se aplica uma decisão, você pode estar correndo o risco de aplicar para 10 mil, 20 mil processos. É uma coisa que todo mundo sabe. É preocupante. Pode ser feita, mas eu vejo essa insegurança, esse prejuízo, pela falta de segurança jurídica que hoje nós temos. eu creio que é essa a posição que eu tenho, quer seja na minha posição antiga, como Procuradora - porque, agora, eu estou revendo algumas posições minhas. Não, não estou revendo, não. as minhas posições sempre foram as mesmas. antes eu era obrigada a defender o estado. hoje eu estou como advogada de particulares. Mas é isso o que eu penso sobre o tema.

Karem Jureidini Dias - eu tenho posição bem oposta, para falar a verdade. eu também acho muito sofrível a alteração constante de posicionamento, salvo quando a favor do contribuinte. eu estou brincando. Mas acho sofrível essa alteração constante de posicionamento, seja do STJ, seja do STF e, principalmente, do CARF. do CARF, então, Nossa Senhora! Eu fico muito brava quando a Câmara Superior... Porque eu entendo que Câmaras baixas julguem diferente porque, justamente, há divergência na Câmara Superior. E quando a gente teve a alteração de composição drástica na Câmara superior - que aconteceu o ano passado -, foram revistos vários posicionamentos. e eu fico muito chateada, porque é uma posição da administração sedimentada há anos, e o contribuinte confiava nela. Eu creio que é ruim para todos os lados. É ruim para a Fazenda, que poderia estar deixando de recorrer - ou deixou e, depois, está com problema. Quer dizer, é ruim de todos os lados. a insegurança jurídica é ruim até para a arrecadação. Que é melhor não [truncado na gravação] certas questões que estavam sedimentadas, mas ter vários investidores no Brasil e que confiam na política brasileira, do que você ter um País com absoluta insegurança jurídica - e que advém dos seus órgãos administrativos.

Eliana Barbieri Bertachini - Você me permite um pequeno aparte? É uma coisa muito complicada. Veja, até como Procuradora do estado - eu fui Procuradora do estado, há 30 anos, e tive que me aposentar -, enquanto Procuradora do estado, eu fiz inúmeros cursos de Especialização, de Mestrado, estou preparando o meu ingresso no doutorado. Minha posição como estudante, como acadêmica, é uma. Minha posição como Procuradora era outra. eu tenho que defender o estado. então, eu não posso pretender alçar um cargo, quer dizer, entrar no CARF ou no tit e falar: "Não, não, não. a posição de vocês é essa, mas a minha é outra". Não. Você não está falando

Page 137

por você. Você está dentro de uma instituição. Calma, vamos ver seus pensamentos. eu cansei de escrever ressalvando a minha posição. Certo? agora, se a cada momento - e, veja, nos últimos oito anos, quais as alterações que tivemos no STF? Quantas? -, se a cada seis meses, nós vamos mudar o posicionamento ...

Karem Jureidini Dias - Mas, a meu ver, um problema não justifica o outro.

Eliana Barbieri Bertachini - Mas o CARF, o supremo, estão lá para quê? Para falar: "a orientação é esta. agora, a orientação é ... espere um pouquinho. hoje, é esta". então, não dá para aplicar.

Karem Jureidini Dias - Mas essa questão de uniformização de jurisprudência é uma tendência mundial, que tende a trazer segurança jurídica. Nós não sabemos usar, ainda. este é um outro problema. Nós não sabemos usar, ainda. Nós não sabemos imprimir segurança jurídica. Nós somos muito mais casuísticos - essa é uma verdade -, muito mais casuísticos e muito mais voltados ao posicionamento individual de cada um do que à revelação de, muitas vezes, seu posicionamento individual pela manutenção de segurança jurídica. isso tudo é um problema de um País que não está acostumado com um direito que observa a jurisprudência. Ponto. isso é uma coisa.

Uma outra coisa é dizer: a gente precisa começar a imprimir segurança jurídica e a imprimir agilidade. Parece-me que uma das providências é o tribunal administrativo, porque, na verdade, nossa jurisdição é una. a última palavra é do Poder Judiciário. se houvesse concomitância, quem decidiria seria o Poder Judiciário. Portanto, se o Poder Judiciário falou sobre um determinado tema em repercussão geral ou em repetitivo, parece-me que deve ser observado. É conveniente que conste do regimento e que deve ser observado pelos tribunais administrativos. Não digo decisões isoladas. Mas repetitivo e repercussão geral entendo que sim. tenho observado, independentemente do meu posicionamento pessoal, em inúmeros casos. agora, o que não se pode é, simplesmente, pegar um repetitivo e adaptar. Pega uma súmula, copia e cola no julgamento. isto a gente não pode fazer. Porque nossos tribunais também ainda não sabem julgar em repercussão geral. eles julgam repercussão geral, e quando se julga uma repercussão geral no mundo inteiro, ao se avaliar um caso de repercussão geral, eu deixo de julgar aquele caso concreto. a parte dispositiva é daquele caso concreto. a ratio decidendi não é.

Ontem eu fiz uma palestra aqui, no IDEPE, sobre lucro no exterior. e eu justamente contei sobre a problemática que teve no julgamento do lucro no exterior. e eu diria que estavam ali julgando uma ação direta de inconstitucionalidade, uma ação de repercussão geral e uma ação de caso concreto. aí, demorou - o Joaquim Barbosa, que é mais afeito ao direito internacional, e a essa experiência internacional, é que conseguiu mostrar: "Vamos pontuar as razões de decidir. Vamos pontuar que tem casos que é assim, tem casos que é assado". Porque você tem que dar nortes daquilo que você está decidindo. tem que saber interpretar o que se está decidindo, porque aquela decisão não se aplica, ipso facto, a todos os casos. É exatamente o que eu estou falando do art. 150. "ah, tem pagamento." aí, o pessoal entendia: "ah, não tem pagamento, é o art. 173". "Não, filhão. O Supremo não viu compensação - do 150 ou 173." então, ela se equipara a uma quitação. Como pagamento, é uma quitação. Vamos aplicar o art. 150. só que demorou. Precisou de várias sessões para discutir isso. esse trabalho já deveria ter vindo da decisão em repercussão geral do STF.

Eliana Barbieri Bertachini - Mas é assim?

Page 138

Karem Jureidini Dias - Não, não é. Mas tem que ser. sim, entendo. Um problema é um problema, e outro problema é outro problema. e agora, para a gente parar de brigar, vamos mudar o tema. se ninguém levantar a mão, eu vou continuar fazendo perguntas para a Mesa.

Eliana Barbieri Bertachini - espere um pouco. eu só quero relatar para os srs. uma ação direta de inconstitucionalidade que eu não sei se os srs. acompanharam. Uma decisão em uma ação direta de inconstitucionalidade de guerra fiscal. Não vou citar nem o nome dos estados interessados, muito menos do Ministro. a decisão foi dele, em uma ação direta de inconstitucionalidade. a ação é procedente. em uma ação direta de inconstitucionalidade a ação é procedente, a norma é inconstitucional. entretanto, deixo de caçar os efeitos da norma, que passa a valer por mais 12 meses. isto se aplicaria indiscriminadamente a qualquer caso? de inconstitucionalidade? É isso mesmo que você ouviu. deixo de suspender a norma - que ele acabou de dizer que é inconstitucional -, garantindo sua validade por mais 12 meses.

Karem Jureidini Dias - está garantida a validade. Para aquela norma, está garantida a validade. Não pode nem glosar o crédito.

Eliana Barbieri Bertachini - Não. agora, eu pergunto: a inconstitucionalidade é antes, mais ou menos, ou depois?

Karem Jureidini Dias - É só depois dos 12 meses. É só depois dos 12 meses. decidiram assim. Não pode nem glosar o crédito. Só deu a eficácia posterior.

Bom, agora eu vou mudar o nosso tema, aqui. Vou fazer uma pergunta para a Profa. Fabiana. É questão, agora, muito mais de informação digital, nota fiscal eletrônica etc. e, depois, eu vou pegar o gancho dela e falar no federal também. No caso de tributos cumulativos, se o contribuinte envia uma informação digital, de forma individualizada, antecipadamente, ele faz, então, uma declaração e não quita o tributo. isso vai para a dívida ativa, independentemente de processo administrativo fiscal, ou não? Quais as discussões que a gente teria, nessa seara?

Fabiana Lopes Pinto - Bom, boa tarde a todos! Boa tarde e muito obrigada à coordenação do IDEPE, Profa. Maria leonor, Karem, eliane, Paulo, Nélida! Muito obrigada a todos aqui presentes! essa discussão é, na verdade, muito nova, recente. A nota fiscal eletrônica foi muito estudada por mim na tese de doutorado. e foi a partir daí que a gente teve a ideia de discutir, nesta Mesa, até mais para que vocês nos digam o que acham de tudo isso, como julgadores. e eu vou, primeiro, colocar algumas premissas dessa pergunta, para que a gente consiga contextualizar.

Bom, a partir da emissão da nota fiscal eletrônica a gente tem uma necessidade de pré-validação da nota fiscal emitida, no momento antes até da ocorrência do próprio fato gerador. ou seja: para que haja uma circulação de mercadoria, ou para que haja uma prestação de serviço, eu tenho a emissão da nota fiscal eletrônica. Ela é encaminhada para a secretaria de estado da Fazenda, para o computador da SEFAZ. Essa nota fiscal eletrônica é pré-validada ou rejeitada ou entra em situação de contingência ou é denegada. e, se autorizada, aí, sim, pode haver uma circulação de mercadoria, pode haver, de fato, a emissão do DANFE para a circulação da mercadoria. a questão, Karem, é muito interessante, porque ela tem a ver com o fato jurídico. segundo o Prof. Paulo de Barros Carvalho - a gente estuda bastante a teoria dele -, para que haja um fato jurídico é necessário que o fato seja transformado em linguagem competente. esta linguagem competente sempre ocorria

Page 139

após a ocorrência do fato gerador. Quando seguidos fatos geradores aconteciam, havia lá a modalidade de lançamento, nós informávamos ao Fisco, a partir do lançamento, a ocorrência desses fatos geradores. e aí, sim, surgia e era constituído o fato jurídico tributário. Com a nota fiscal eletrônica há o envio de uma nota fiscal eletrônica para pré-validação, para o computador da secretaria de estado da Fazenda, e, automaticamente, há um envio de uma cópia dessa nota fiscal eletrônica para a receita Federal, correto? e, aí, nós podemos, sim, falar um pouco sobre tributos federais, principalmente os cumulativos, Karem.

Porque o que acontece? Por exemplo, suponhamos que uma empresa emita uma nota fiscal por dia. A cada nota fiscal que ela emitir, nasce um fato jurídico. Fato jurídico tributário? Não necessariamente. Mas um fato jurídico nasce, porque foi enviado para a secretaria de estado da Fazenda e foi enviada para a receita Federal a informação contida na nota fiscal eletrônica. Se eu estiver diante de um tributo sujeito ao princípio da não cumulatividade, essa informação é apenas parte da informação necessária para se formar o fato jurídico tributário como um todo. Mas, se eu estiver diante de um tributo sujeito à cumulatividade, pode ser que na nota fiscal eletrônica eu tenha todos os elementos necessários à constituição do fato jurídico. inclusive o fato jurídico tributário.

Suponhamos a nota fiscal eletrônica do ISS. Eu tenho ali, na nota fiscal eletrônica do iss, todos os elementos necessários à formação do fato jurídico tributário. e, aí, cabe a pergunta: havendo feito as notas fiscais eletrônicas e não tendo sido feito um lançamento, também não tendo sido feito o pagamento, poderiam esses fatos jurídicos ocorridos ao longo do mês ser considerados fatos jurídicos tributários, para fins de inscrição direta em dívida ativa? acredito eu, Karem, por ser defensora do processo administrativo tributário, que não. Mas gostaria que todos nós estivéssemos de olhos muito abertos e parássemos para estudar um pouco isso. Por quê? Porque pode, sim, haver uma evolução nesse sentido. Por quê? Porque, se eu considerar que pode haver um fato individualizado, um fato jurídico individualizado, a cada nota fiscal eletrônica emitida, talvez eu não precise mais da modalidade do lançamento para formar o fato jurídico tributário mensal. e eu posso ter, de repente, um fato jurídico tributário diário. e, aí, a evolução desse raciocínio pode se estender um pouco mais. Poderia haver, então, a supressão desse processo administrativo tributário, nesses casos? Pergunto: poderia haver a discussão, quem sabe, pensando um pouco mais para a frente, da decadência diária? Como é que ficaria essa questão?

Se eu considero, então, que cada nota fiscal eletrônica emitida pode constituir um fato jurídico necessário à formalização, em linguagem competente, daquele tributo, e se o Fisco entende que isso é suficiente para ele, que eu confessei a ocorrência daquele fato, poderia, então, haver isso daí? acredito que sim, que possa haver uma evolução nesse sentido. Não que eu seja favorável a isto, certo? então, gostaria, até para incentivar um pouco os debates - eu conversei muito com o Prof. Paulo Campilongo -, dos seus comentários, Prof. Paulo, sobre essas inovações da nota fiscal eletrônica, do fato jurídico, desse fato jurídico individualizado, dessa decadência diária. E como ficaria esta questão, inclusive da prova no processo administrativo tributário. Prova, essa, oriunda de notas fiscais eletrônicas emitidas ao longo de determinado mês.

Paulo Campilongo - Bom, Fabiana, realmente nós conversamos a respeito dessa questão. em sua opinião o serviço Público de escrituração digital/SPED e a nota fiscal eletrônica podem alterar o panorama jurídico existente, criando, por exemplo, uma nova fixação de dies a quo para a contagem de prazo decadencial. Não parei para estudar essa matéria, mas, a princípio, não consigo visualizar nenhuma diferença

Page 140

nesse sentido. o critério temporal da regra de incidência dos tributos parece que não vai ser alterado. o fato gerador do ICMS, do iss, do ir, do IPI, permanecerá o mesmo. a nota fiscal eletrônica e a prestação de informações contábeis e fiscais por meio digital apenas vão substituir a forma anterior, onde as informações eram prestadas no papel. apenas se alterou a forma de apresentação e cumprimento das obrigações acessórias. Não vejo como essa alteração possa afetar o contencioso administrativo fiscal. O Fisco apenas terá muito mas agilidade para receber e processar as informações contábeis e fiscais do contribuinte. O cruzamento de dados será muito mais eficiente e rápido. Todavia, constatadas irregularidades fiscais ou contábeis, os Fiscos deverão proceder à lavratura de auto de infração e abrir o contencioso administrativo ou judicial. apesar de o contribuinte ter prestado suas informações por meio digital e a Fazenda ter validado o recebimento dessas informações, não significa que a constituição do crédito esteja homologada. Pode ser até que eu esteja enganado, mas não estou conseguindo visualizar uma alteração profunda em relação à ocorrência do fato jurídico tributário. No caso de ICMS, que eu até já havia falado para você, vamos continuar a ter aquelas hipóteses do tributo declarado e não pago. o Fisco continuará inscrever o débito na dívida ativa, independentemente de lavratura do auto de infração. Mas nada impede, por exemplo, que, cruzando informações referentes ao período declarado e não pago, se apurem outras diferenças e se faça o lançamento de oficio, contando-se os prazos decadenciais da mesma forma que se faz hoje em dia.

Sua preocupação parece válida. Mas sem aprofundar o estudo não consigo alcançar qualquer modificação em relação ao que já ocorre hoje em dia.

Karem Jureidini Dias - Parece-me que é muito mais uma questão de prova, que o Fisco vai ter na mão, do que uma questão de supressão do lançamento. a única forma de suprir lançamento - isso aconteceu no âmbito federal, com as declarações de compensação - é você considerar que determinado documento constitua confissão de dívida. e, aí, se vem uma norma e diz: "Aquilo lá é veículo hábil, é confissão de dívida", ok. Se é confissão de dívida, se aquilo é considerado confissão de dívida, não existe mais problema em você enviar diretamente para a dívida ativa. então, por exemplo, antigamente, quando o contribuinte formulava um pedido de compensação, ele tinha direito a todo um processo administrativo anterior, para depois considerar aquilo confissão de dívida. Agora, não. O Fisco tinha que lançar. se o Fisco não lançasse, dava prazo decadencial. agora, não. agora, quando ele faz um Per/DCOMP, ele está com uma confissão de dívida. Não se fala em decadência. ele tem direito a um processo administrativo, apesar de estar suprimido o lançamento, porque não se pode perder de vista que ele tem que ter, em algum momento, direito à discussão de uma negativa do seu pedido. Mas esse pedido administrativo, esse direito de discussão administrativa, não implica que tenha necessidade de lançamento. está suprimida a necessidade de lançamento. Mas eu quero dar um outro exemplo, que é um exemplo que vai muito ao encontro do que você está falando, mas aí é um pouquinho diferente.

No âmbito federal, a DCTF é um instrumento de confissão de dívida. A DCTF e a DCOMP - a declaração de Compensação e DCTF. então, o contribuinte faz uma DCTF. Você tem uma previsão de que ele pode fazer uma DCTF retificadora. E que a retificadora espontânea substitui integral-mente o retificado. Então, ele foi lá, fez uma retificadora e disse: "Devo 10, pago 10, zerei". Aí, ele faz uma retificadora: "Devo 7, calculei errado, eu não devia 10. devo 7, paguei 10, eu tenho direito a restituição". Ele faz essa DCTF retificadora justamente para lhe dar o direito de restituição e posterior compensação. existe uma norma que

Page 141

diz que o Fisco pode rever e não aceitar, não homologar, a DCTF retificadora, por meio de uma notificação ao contribuinte. Olhe que coisa louca: têm vindo despachos da Delegacia dizendo que não aceita a retificadora, não lavra auto de infração e coloca um valor que também não é da retificada, é maior que o da retificada.

Então, por meio de uma auditoria interna na sua confissão de dívida, ele lhe imputa um valor maior, sem lançamento. isso é um perigo desses procedimentos automatizados e da falta, me parece, até de instrução da Fiscalização. Porque é óbvio que isso deveria estar submetido a um processo administrativo, e é óbvio que isso deveria estar com a exigibilidade suspensa e com direito a ampla defesa, no âmbito do processo administrativo fiscal. Então, isso, de fato, é um risco. À medida que isso acontece, qualquer coisa pode acontecer. Mas é um risco. e, aí, o contribuinte não consegue nem recorrer para o administrativo, porque o débito vai direto para a dívida ativa. ele precisa ir para o Judiciário para dizer que ele deveria ter tido direito ao processo administrativo. aí, chegando no administrativo, vai dizer que tem concomitância com o Poder Judiciário.

Fabiana Lopes Pinto - a minha preocupação se estende um pouco mais na questão do conceito de lançamento e definição do que é lançamento ou não. E, gente, todos nós aqui estamos cansados de discutir, de pensar, o que é o lançamento, se é um ato, se é um procedimento, e tudo mais. Mas, considerando que seja ato ou seja procedimento, seria possível, então, o Fisco começar a considerar - ou, mesmo, uma legislação - a nota fiscal eletrônica, por se tratar de um ato de entrega de informações, contendo todos os elementos da regra-matriz de incidência para o Fisco, de forma eletrônica, um ato de lançamento? se isso acontecer, eu poderia dizer, então, que cada nota fiscal eletrônica constituiria um crédito tributário? Que seria um lançamento, constituiria o fato jurídico, o crédito tributário, a obrigação, e tudo mais? Poderíamos evoluir, talvez, para uma doutrina nesse sentido? e, se isso acontece, na verdade, nós estamos trabalhando com toda a essência do direito tributário. tem toda uma série de fatos novos que estão acontecendo, que precisam ser estudados a fundo. e é essa a grande argumentação, agora. o que vai, de fato, ser alterado com as formas tecnológicas atreladas à fiscalização de tributos? Está certo? o que é que vocês acham?

Eliana Barbieri Bertachini - Posso? ao menos atualmente - não sei, precisaria fazer um estudo sobre qualquer outro tributo, a partir do lançamento de uma nota fiscal eletrônica -, mas quanto ao ICMS creio que não há esse perigo. Porque o ICMS é um imposto que é calculado mensalmente, ou quinzenalmente que seja, para algumas coisas especiais. Porque há a necessidade - uma coisa é o documento fiscal, outra coisa é a apuração do crédito tributário. e, falando em ICMS, deve haver o lançamento das entradas e das saídas, até dos créditos. sei lá, aproveitamento de crédito acumulado, tem uma série de procedimentos que se fazem, a partir do lançamento da nota...

Para continuar a ler

PEÇA SUA AVALIAÇÃO