Mediazione civile e commerciale in Italia al 31.12.2011
| Autor | Giovanni Matteucci |
| Cargo | Laurea in Giurisprudenza e quella in Economia & Commercio presso l'Università 'la Sapienza' di Roma |
| Páginas | 152-183 |
Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Volume XI. Periódico da Pós-
Graduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: José Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636
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MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE IN ITALIA AL 31.12.2011
Giovanni Matteucci
Laurea in Giurisprudenza e quella in Economia &
Commercio presso l’Università “la Sapienza” di Roma
ed il “Diploma in Economics” presso l’University of
York (UK). Ha frequentato il Master di 1° livello in
“Procedure stragiudiziali di soluzione delle
controversie” ed il “Corso di alta formazione in diritto
fallimentare” presso l’Università di Siena. E’ stato
funzionario di banca, dove si è specializzato nella
valutazione e gestione del rischio, in particolare quello
di dubbio realizzo. E’ mediatore civile accreditato
presso il Ministero della Giustizia dal 2007 e formatore
dal 2011; come mediatore opera presso la CCIAA di
Grosseto e il Conciliatore BancarioFinanziario, come
formatore presso l’Ordine degli Avvocati di Roma,
Altalex s.r.l. e Teseo s.r.l.. E’ specializzato nell’utilizzo
della mediazione per prevenire il conflitto in situazione
di crisi finanziaria aziendale.
1.D.LGS. 28 / 2010 e D.M. 180 /2010
Nell’Italia dell’800 la mediazione (allora veniva chiamata conciliazione) era molto
usata per dirimere le controversie; pochissimo, dopo la seconda guerra mondiale,
nonostante che l’ ordinamento giuridico fosse disseminato di norme (tutt’ora in vigore) che
richiamavano il suo uso. Nel 2005 il legislatore, nell’ambito della normativa sul nuovo rito
societario, affrontò per la prima volta in maniera organica l’uso della mediazione, facendo
una scelta di fondo: la gestione veniva affidata in outsourcing a organismi, pubblici e
privati, con determinate caratteristiche e sotto il controllo del Ministero della Giustizia. Nel
2008 l’ Unione Europea, con la Direttiva n. 2008/52/CE indicò agli stati membri l’obiettivo
di facilitare l’utilizzo della mediazione per le controversie transfrontaliere in materia civile
e commerciale, con la possibilità che l’accordo finale fosse esecutivo; inoltre l’art. 12
stabiliva: “Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e
amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva anteriormente al 21
maggio 2011”.
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Obbligo comunitario per le controversie transfrontaliere, necessità di trovare un
pur qualche rimedio all’arretrato presso i Tribunali civili, alla durata abnorme dei processi e
al contenimento delle relative penali
1
; il parlamento italiano con la Legge 69 del 2009
all’art. 60 conferì al governo delega in materia di mediazione e di conciliazione delle
controversie civili e commerciali. Questa ha trovato attuazione nel D.Lgs. 28 / 2010 e nel
D.M. 180 / 2010 , con i quali lo Stato italiano si è dotato di un corpus juris sulla
mediazione civile e commerciale non indifferente.
Innanzitutto è stata fornita la definizione di mediazione, intesa come la procedura
volta al risultato della conciliazione, ribadendo l’essenza dell’istituto: negoziazione
assistita da un terzo imparziale, per il conseguimento di un accordo amichevole o per la
“formulazione di una proposta per la risoluzione” della controversia. E’ stata poi delimitata
la sfera di applicazione della mediazione: le controversie civili e commerciali relative a
diritti disponilibili. E sono richiamati altri punti cardine della mediazione: la riservatezza
e l’ informalità del procedimento e la imparzialità del mediatore (D.Lgs. 28/2010 art. 3
c.2, art. 8 c.2, art. 9, art. 10, art. 14 c.2).
La procedura di mediazione inizia con il deposito presso l’organismo di
mediazione
2
dell’istanza, che deve specificare organismo, parti, oggetto
3
e ragioni della
pretesa (D.Lgs. 28/2010, art. 4, comma 2). Io aggiungerei anche valore, determinante per
quantificare il compenso del mediatore e l’esenzione dall’imposta di registro (vedi ultra).
… in caso di più domand e relative alla stessa controversia, la mediazione si
svolge davanti all’organismo presso il quale è stata presentata la prima
domanda (sottolineatura del red attore)
4
. Per determinare il tempo della
1
5.602.616 i procedimenti civili pendenti al 30.06.2010 (fonte, Relazione sull’amministrazione della
giustizia nell’anno 2010, pag. 27, del presidente della Corte Suprema di Cassazione, Ernesto Lupo,
presentata il 27.01.2011)
Euro 95.0 00.000 le disponibilità chieste nel 2010 dal Ministero della Giustizia a causa della lunghezza dei
processi e delle condanne ex Legge Pinto, “a saldo del debito complessivo , vale a dire non solo per quello
dell’anno ma anche l’arretrato; il Ministero dell’Economia ha trasferito euro 16.561.585,00 .. solo nel luglio
2010, con conseguente incremento delle azioni esecutive” a carico dello Stato (Rela zione del Ministro della
giustizia Alfano sull’ammin istrazione della giustizia, anno 2 010; testo integrale trasferito alla Presidenza del
Senato il 18.01.2011).
2
“… domanda da depositare, e dunque da porre per iscritto, presso la segreteria di un org anismo inserito
nel registro di cui all’articolo 16”; Relazione illustrativa al D.Lgsl. 28 /2010.
3
Porre particolare attenzione nello specificare l’oggetto della controversia ai fini del disposto de ll’articolo
10 d el D.Lgs. 28/201 0 : “ Le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di
mediazione non possono essere utilizzate nel giud izio avente il med esimo oggetto (sottolineatura del
redattore) anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo l’insuccesso della mediazione …” (vedi
oltre).
4
L’assenza del principio di competenza nella procedura di mediazione ha sollevato critiche feroci da parte
dell’avvocatura, abituata a confrontarsi con una dettagliata regolazione di tale principio. La non indicazione
di un criterio di competenza, tuttavia, è stata una scelta esplicita da parte del Ministero della Giustizia. Infatti,
nella Relazione illustrativa al D.Lgs. 28/2010, art. 4 : “Deliberatamente, non si stabilisce un criterio di
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domanda si ha riguardo alla data della ricezione della comunicazione” (art. 4,
comma 1); su questo aspetto sorgeranno problemi.
competenza in senso proprio, così da evitare una impropria giurisdizionalizzazione della sequenza che
avrebbe alimentato contrasti e imposto criteri per la risoluzione dei conflitti.
Le parti saranno così libere di
investire, concordemente o singolarmente, l’org anismo ritenuto maggiormente affidabile.
Qualora, rispetto
alla stessa controversia, vi sian o più domande di mediazione, si è optato per un criterio selettivo oggettivo, e
di piana applicazione, quale quello della prevenzione: il procedimento di mediazione si svolgerà davanti
all’organismo presso cui è stata depositata la prima domanda . Questo spiega anche perché si è scelto di
imporre alla domanda la forma documenta le (o quanto meno documentata da apposito p rocesso verbale, ove
il regolamento dell’organismo lo preveda)”.Secondo un magistrato : “Il decreto legislativo è anodino
rispetto alla regola pro cessuale, per cui ogni domanda (giudiziale) va proposta ad un ufficio g iudiziario non
secondo mera discrezionalità d ell’attore ma secondo criteri di collegamento territoriale ben precisi e
predeterminati, seppure talvolta alternativi e derogabili sull’accordo delle parti. “ Invero l’art.4 del
decr.lgs. 28 /2010 stabilisce che la domanda di mediazione relativa alle con troversie di cui all'articolo 2 è
presentata mediante deposito di u n'istanza presso un organismo. C’è da chiedersi se ciono ndimeno la scelta
da parte dell’istante-attore sia del tutto libera. “ Giova subito premettere che ad avviso dello scriven te non è
consigliabile, per la ragione che sarà chiara in prosieguo, all’attore/istante fare scelte di convocazione d ella
controparte arbitrarie, strumentali ed avventate. Potrebb e pagarne il costo.
“ In mancanza di qualsiasi risposta espressa da parte del legislatore, il problema è di non poco conto. Si può
creare una situazione di incertezza anche notevole.
“ Si potrebbe affermare che la contropa rte convocata davanti ad un organismo del tutto svincolato dal luogo
individuabile secondo i normali criteri di competenza dettati dal codice di procedura civile può
controbilanciare tale scelta dell’istante con la non adesione e non partecipazione all’incontro di mediazione.
“ Ma in realtà la questione è più complessa.
“ Infatti si possono verificare situazioni non macroscopiche, do ve non è evidente la strumentalità e
inaccettabilità logica della convocazione.
“ S e si p one mente che sempre più (cioè dopo l’originario decreto legislativo) la mancata partecipazione
della controparte al procedimento di mediazion e è vista con disvalore e sanzionata … non si può non
convenire che la situazione di incertezza che si determina a carico della controparte (aderire o meno) di
fronte ad una convocazione territorialmente anomala (non sapen do cosa deciderà il giudice nel prosieguo)
dovrebbe essere rimossa dallo stesso legislatore.
“ I n attesa di ciò sarà il giudice a valutare se considerare a ccettabile o meno la mancata comparizione;
giudizio dal quale non dipenderanno solo le sorti (sanzionatorie) del convenuto non comparso, ma, nella
mediazione obbligatoria, l’essere o meno stato va lidamente esperito il tentativo di mediazione ed in
definitiva la procedibilità della domanda.
“ Infa tti in presen za d i una co nvocazione davanti ad un organismo non ritenuto dal giudice coerente con
ragionevoli collegamenti territoriali con la residenza o la sede del convenuto, si potrebbe ritenere non
validamente esperito il tentativo di conciliazione, con quanto n e può conseguire a carico dell’istante-attore.
“ Sul concetto di ragionevole (che ovviamente non può coincidere con il pedissequo rispetto dei criteri di
collegamento previsti dal codice di procedura civile, non applicabile tout court alla mediazione) il discorso
rimane aperto (si vuol dire in altre parole che una convocazione al di fuori dei criteri di collegamento
territoriale previsti dal codice di rito non sempre e necessariamen te deve considerarsi errata ed arbitraria;
ad esempio se l’istante risiede ad Ostia e convoca il convenuto ad Ostia per la mediazione, anche se secondo
il codice di rito la causa doveva essere incard inata a Roma, la convocazione pe r la mediazione andrà senza
dubbio considerata valida).
“ Nel ca so ‘di più domand e relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti a ll'organismo
presso il quale è stata pre sentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo
alla data della ricezione della comunicazione’ (art.4 decr.lg s.28/2010).
“ L’aspetto che si pone con evidenza è la mancata previsione nella legge di un modo di risoluzione
dell’eventuale conflitto fra diversi organismi, come pure i casi di continenza delle domande (vale a dire il
caso in cui non si tratti di domande uguali, ma di un procedimento di media zione che sia più ampio come
causa petendi e petitum rispetto all’altro).
“ Neppure è previsto come debba concludersi il procedimento recessivo.
“ Verosimilmente dovrà essere, nei limiti del possibile, il giudice adito per la controversia, previa richiesta di
notizie agli organismi, a risolvere i conflitti ”. Moriconi Massimo, consigliere dirigente la Se zione distaccata
di Ostia del Tribunale di Roma, “La mediazione; profili operativi e prob lematiche operative”, 25.11.2011, in
www.sezioneostia.tribunale.roma.it o www.adrmaremma.it Vo ce Articoli, pag. 12.
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