Lei e arbitrium judicis no antigo regime
| Autor | Sílvia Alves |
| Cargo | Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa |
| Páginas | 5-76 |
Revista Acadêmica, Vol. 85, N.1, 2013
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LEI E
ARBITRIUM JUDICIS
NO ANTIGO
REGIME
Sílvia Alves
Professora da Faculdade de
Direito da Universidade de
Lisboa
Resumo: A investigação h istórica da metodologia jurídica
demonstra que ela há muito não se esgota em puras
operações de lógica formal, embora isso, não raro, seja
apresentado como uma característica inovadora da
contemporaneidade. Essa ilusão de novidade serv iu para
romper e tentar superar certo positivismo, colocando-nos
num tempo de transição, que ainda não se definiu com
clareza, a “ps-modernidade”. Neste contexto, a lei e o
arbítrio são investigados dentro da perspect iva da história do
direito neste trabalho.
Palavras-chave: Arbítrio. Direito contemporâneo. Crítica.
História do Direito.
Abstracty: A historical investigation of legal methodology
shows that it does not end there too in pure formal logic
operations, although it not infrequently is presented as a
novel feature of contemporaneity. This illusion of novelty
served to disrupt and try to overcome certain positivism ,
putting us in a time of transition, which has not been defined
clearly, the "post-modernity". In this context, the law and the
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will are investigated from the perspective of the history of
law in this work.
Keywords: Will. Contemporary law. Critical. History of Law.
Novidade para uma tartaruga bicentenária
«Uma época que identifica o direito com a lei e
esta com a vontade do legislador, assim como uma
conceção instrumental do direito ou uma
conceção para a qual valem mais a segurança
jurídica e a calculabilidade das resoluções do que
a justiça, propende a reduzir a faculdade do juiz
em relação à interpretação das leis e a negar o
desenvolvimento aberto do direito.» (LARENZ,
2005, p.521)
a. A centralidade da interpretação jurídica e da
aplicação do direito nos debates jus-filosóficos
contemporâneos pode ter sido recebida como uma
novidade refrescante e libertadora que eclodiu
com sucesso porque foi semeada em terreno fértil,
crises da mais variada ordem e respostas
insuficientes por parte de legisladores e de
governos. Contudo, a consciência de que a
metodologia jurídica não se esgota em puras
operações de lógica formal tem pouco de inovador
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se alongarmos a perspetiva histórica. A
metodologia jurídica, tal como tem sido entendida
na época contemporânea, parece vetusta mas tem
somente a idade de uma tartaruga bicentenária
(HESPANHA, 2012, p.522). Essa ilusão de novidade
serviu para romper e tentar superar um certo
positivismo, colocando-nos num tempo de
transição, que ainda não se definiu com clareza, a
“ps-modernidade”. Um tempo que parece estar
para além do jusnaturalismo e do positivismo. Ser
jusnaturalista pura e simplesmente não está na
moda. E nem sequer ser positivista. Esta terra de
ninguém pode configurar-se como uma síntese
compromissória ou um
pluralismo
, na visão de
Arthur Kaufmann (1923-2001). Ou pode assumir
a forma de uma negação através de um conceito
não positivista
de direito, como no pensamento de
Robert Alexy (1945-).
«Não se trata de acusar a teoria analítica do direito
(isso seria altamente irrazoável); só se exige que
esta se torne consciente do seu caráter unilateral e
adquira por isso a compreensão de que deve
comunicar-se com outras tendências,
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