A judicialização do direito à saúde e a norma de proporcionalidade: o problema dos medicamentos e serviços não incorporados no sistema único de saúde e dos medicamentos sem registro na agência nacional de vigilância sanitária

Autor:Luiz Antônio Freitas de Almeida
Cargo:Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul - MS, Brasil
Páginas:197-230
 
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A judicialização do direito à saúde e a
norma de proporcionalidade: o problema
dos medicamentos e serviços não
incorporados ao Sistema Único de Saúde e
dos medicamentos sem registro na Agência
Nacional de Vigilância Sanitária
The judicialization of the right to health ant the
proportionality rule: the problem of medicines and ser vices
not incorporated to the Brazilian Health System and of
medicines not registered in the National Sanitary
Surveillance Agency
Luiz Antônio Freitas de Almeida*
Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul – MS, Brasil.
1. Introdução
A decisão de constitucionalizar direitos sociais é uma decisão política, emi-
nentemente. Contudo, sua adoção traz reflexos jurídicos, mormente se os
direitos forem positivados como direitos fundamentais.
No Brasil, como em outras latitudes, há um crescente de judicialização
dos direitos sociais, particularmente do direito à saúde, a ponto de impac-
tar os orçamentos dos entes federados em montantes robustos e crescentes
Direito, Estado e Sociedade n. 55 p. 197 a 230 jul/dez 2019
* Doutor em Ciências Jurídico-Políticas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Mestre e Es-
pecialista em Direitos Fundamentais pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Especialista em
Direito Constitucional pela UNAES. Bacharel em Direito pela UFMS. Promotor de Justiça em Mato Grosso
do Sul. Professor da Escola de Direito da Associação Sul-Mato-Grossense dos Membros do Ministério Públi-
co. Professor convidado em cursos de pós-graduação. E-mail: lafalmeida12@gmail.com.
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com despesas. A indagação óbvia e emergente desse panorama são os limi-
tes do poder judicial, para não desbordar de sua competência e interferir
de modo indevido e iníquo na distribuição de recursos e na formulação
de políticas públicas, uma vez que não tem legitimação democrática pela
submissão de seus membros ao escrutínio popular.
Nesse aspecto, um dos pontos mais complexos e disputados na judi-
cialização do direito à saúde é a imposição de decisões judiciais que obri-
guem o Estado a fornecer bens e serviços não previstos no Sistema Único
de Saúde (SUS). Neste vértice, enquadram-se dois recursos extraordinários
ainda pendentes de julgamento no Supremo Tribunal Federal, cujo des-
fecho terá notória importância na estipulação de limites e critérios para a
judicialização do direito à saúde, conquanto ambos se restrinjam apenas a
medicamentos: 566.471/RN e n. 657.718/MG. O presente artigo pretende
abordar essa discussão no viés de utilização do princípio da proporcionali-
dade como critério para avaliar a suficiência de tutela estatal.
2. Direito à saúde? Um conceito de saúde juridicamente operativo
Debater o direito à saúde não prescinde de conceituar o que seja saúde, tare-
fa que conclamaria a lente de muitas ciências e disciplinas: medicina, filoso-
fia, economia, entre outras. Isso demonstra a complexidade da empreitada.
Justamente por essa complexidade, Toebes reputa dispensável uma de-
finição de saúde.1 Sem embargo, defende-se a utilidade dessa tarefa, justa-
mente pelo auxílio na interpretação e resolução de conflitos normativos do
direito em tela, a par de que definir um mínimo de proteção do direito à saú-
de demanda uma noção sumária do que seja saúde2, inclusive para definir os
limites das responsabilidades pessoal, social e estatal em matéria de saúde.
A saúde pode ser definida de forma negativa, como negação de um es-
tado de doença. No entanto, é possível que seja conceituada positivamen-
te, como fez a Organização Mundial de Saúde (OMS), cuja Constituição,
em seu preâmbulo, estipula que a saúde é o estado de bem-estar físico,
mental e social mais completo.3
1 TOEBES, 1999, pp. 3-26; CASAUX-LABRUNÉE, 2010, p. 802.
2 AÑÓN, 2010, pp. 69-70.
3 Sobre os conceitos negativo e positivo de saúde, entre tantos, remete-se a FLICK, 2013, pp. 15-19; VEN-
DRAME e MORENO, 2011, pp. 1-19; FORGES, 1995, pp. 3-9; TARDU, 1998, pp. 63-67.
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Ambas as formas de definir a saúde podem ser criticadas. Uma concep-
ção negativa padece de uma visão reducionista, porque aparenta desconhe-
cer os impactos na saúde de fatores e condições sociais, centrando a aten-
ção num modelo curativo de saúde, sem ocupar-se, ou ocupar-se muito
lateralmente, dos aspectos de prevenção e promoção.4 Por outro lado, um
conceito tão amplo de saúde traz o grave inconveniente de não objetivar
as necessidades em saúde, de modo a configurá-la muito subjetivamente,
quase a mesclar-se com uma fluida noção de felicidade, o que potencializa
a viabilização de demandas crescentes e inesgotáveis.5
Uma proposta racionalizadora é a apresentada por Norman Daniels.
Daniels estipula um conceito, o qual entrevê a dependência da saúde de
algumas condicionantes sociais e o afasta da definição negativa. Contudo,
o conceito de saúde não é tão amplo como o dado pela OMS, de modo que
serve para objetivar algumas das necessidades de saúde e, dessa forma, im-
pedir o inconveniente de não ter operatividade jurídica. Como se percebe,
mesmo que o conceito positivo da OMS permita ultrapassar a estreita ótica
de pensar a saúde somente como distribuição de cuidados sanitários, é fato
que essa definição amplíssima pode balizar pressões para a extensão da co-
bertura sanitária de modo ilimitado. As despesas em saúde são crescentes e
potencialmente inesgotáveis, de sorte que todo o sistema sanitário que pre-
tenda ser universal deve racionalizar e racionar seus custos. Afinal, existem
os fatores progressivos de envelhecimento populacional e de avanços na
ciência na disponibilização de novas tecnologias em saúde, as quais nem
sempre são acompanhadas de uma proporção no benefício clínico ofereci-
do em relação ao custo acrescido frente aos tratamentos já disponíveis. De
outro lado, num panorama de “biopoder” e de “biossocialidade”, com for-
mação de “biocidadãos”, existem movimentos de mobilização da opinião
pública e dos aparatos distributivos, no intuito de reconhecer as condições
pessoais desfavoráveis como novas formas de doenças e, por conseguinte,
de buscar de novas tecnologias para satisfazer esses interesses.6
Nesse prisma, sugere-se o conceito de saúde de Norman Daniels como
um conceito juridicamente operativo. Daniels trabalha sua teoria com mui-
ta aproximação da teoria da justiça de Rawls, porém não inclui a saúde
4 AÑÓN, 2010, pp. 46 e seguintes; NASCIMENTO, 2010, pp. 905-924.
5 SAINT-JAMES, 1997, pp. 457 e seguintes; DALLARI, 2013, pp. 26-27; LOUREIRO, 2006, pp. 660-663.
6 NUNES, 2009, pp. 144 e seguintes; MURPHY, 2013, pp. 50-57.
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