ISS sobre Cessão de Direitos (Programas de Computador; Marcas e Sinais de Propaganda; Exploração de Locais para Eventos; Permissão de Uso; Leasing; Franquia)
| Autor | José Eduardo Soares de Melo |
| Páginas | 47-52 |
Page 47
José Eduardo Soares de Melo - em primeiro lugar, quero agradecer, mais uma vez, o amável convite do IDEPE neste XXVIII Congresso, presidido pela Maria leonor; cumprimentar a Mesa, o alberto Macedo, que a gente respeita, porque é um homem de envergadura. e também o des. eutálio e a Betina, que percorre todo o Brasil com brilho do seu conhecimento jurídico. este tema que me foi proposto real-mente trata de inúmeras questões do iss. dentro do espírito que norteia o Congresso, temos que ter uma postura científica. Não estamos aqui para ler regulamento. Mas, além da postura científica, é importante também que se mostre o aspecto conceitual, doutrinário, jurisprudência, e como fez o ilustre desembargador; e, também, os aspectos práticos. Penso que, com relação a essas figuras que são tributáveis pelo iss, tenhamos uma postura, um critério, um fundamento, para que, depois, na vida prática, como advogado, consultor, professor ou, mesmo, administrador fazendário, saibamos interpretar e aplicar o iss em termos práticos.
O primeiro deles é o seguinte: se estamos cogitando da prestação de serviços de qualquer natureza, não há uma definição de "serviço", nem mesmo no Código Civil, de 1916 ou no novo, de 2002. Muitas vezes se entende que serviço é o que se opõe à obrigação de dar. o serviço seria uma obrigação de fazer. todos vocês sabem disso. e nessa obrigação de fazer estamos diante de uma relação jurídica. são duas pessoas: uma que
Page 48
presta o serviço, outra que toma o serviço, referentemente a até bens materiais ou bens intelectuais. então, essa diretriz do que seja serviço, no âmbito exclusivo do fazer, vai, evidentemente, se contrapor a duas outras figuras que, no fim, vão ser aplicadas. Uma delas é, evidentemente, a obrigação de dar. Ou seja: se eu tenho como atividade-fim, se o meu negócio jurídico é a venda da merca-doria, é a entrega do bem, não interessa se essa entrega foi bem feita ou se houve um grande atendimento. o que nos interessa aqui é a grande distinção do direito privado; que não é uma grande novidade, porque há mais de 30 anos os saudosos juristas Geraldo ataliba e Cléber Giardino, com que todos nós tivemos convivência - e, depois, aires Barreto -, mostraram que, se o direito tributário é um direito de superposição, tenho que conhecer as regras da teoria do direito, do direito privado, a grande classificação do dar e do fazer. então, o serviço se volta exclusivamente para a prestação de fazer, obrigação de fazer, enquanto as demais obrigações não teriam essa conotação jurídica. e, aqui, nos interessa a cessão de direito, que nada mais significa do que uma mera autorização de uma pessoa que detenha know-how, conhecimento, expertise, para sua realização por uma outra pessoa. Isso não é um fazer. Quer dizer: autorizar por escrito, verbal ou por e-mail, evidentemente, não tem a característica de um fazer.
O outro pressuposto ou critério importante para caminharmos nesse nosso tema é a questão da lista dos serviços tributáveis. a lista virou um dogma, ninguém discute. Ninguém discute, em termos. Nós temos aqui estes nossos temas, que são cinco ou seis, eles são passíveis de discussão, de questionamento. e muitas vezes o Judiciário acolhe esse entendimento, ou mantém. a lista não é criteriosa. se essa lista anexa à lei Complementar 116, e que praticamente é reproduzida em todas as legislações municipais, realmente arrola atividades que têm a característica de fazer, a característica de um serviço. Muitas vezes confunde cessão de direito ou, até mesmo, obrigação de dar.
Então, partindo desse pressuposto de que fazer uma coisa, cessão de direitos, tem outra característica, o que interessa agora é colher cada uma dessas figuras e fazer uma análise de acordo com o conceito, com a jurisprudência e o aspecto prático.
A primeira questão é dos programas de computador. o item 1 da lista, em dois subitens, trata da elaboração de programas, licenciamento ou cessão de direitos. então, sabemos que determinadas pessoas, sejam naturais ou empresas, detêm conhecimentos que são transmitidos para terceiros via um software ou qualquer outro elemento de natureza virtual. É claro que, no âmbito vulgar, pode-se entender que estamos diante de um fazer, que é uma prestação de uma utilidade, uma comodidade. Mas, como a própria redação do inciso 1.05, se trata de cessão de direito. o STF, num acórdão que eu mostro...
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO