A Filosofia Positivista do Direito
| Autor | José Antonio Tobias |
| Ocupação do Autor | Doutor e Livre-Docente em Filosofia. Professor de Filosofia do Direito na Faculdade de Direito de Alta Floresta |
| Páginas | 185-202 |
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Comte nasceu em Montpellier, na França, em 1798 e faleceu em 1857, em Paris. Sua vida, curta, viveu 59 anos, tem duas fases: uma, como filósofo, fundador do Positivismo, até 1845, com 47 anos de idade e a outra fase, como fundador de uma religião esquisita, a Religião Positivista, com tendências ao fetichismo, tendo coisas delirantes como: é uma religião sem Deus, tem um ser supremo, a Humanidade, chamada de Grande Ser, com dois outros seres: o Grande Meio (o Espaço) e o Grande Fetiche (a Terra); os três juntos formam a Trindade Positiva. Clotilde de Vaux, sua esposa, objeto pessoal de uma devoção doentia, é comparada à Nossa Senhora, dos católicos. Comte foi internado duas vezes.
Estabeleceu-se tão grande e profunda a influência do Positivismo nos brasileiros e na História do Brasil (país onde mais se projetou) que além de ter havido uma reforma educacional para o Brasil todo feita pelo Ministro da Educação, Benjamin Constant e de ter o dístico positivista "Ordem e Progresso" na bandeira do Brasil, no Rio de Janeiro até há pouco havia um templo da Igreja Positivista205.
O Positivismo tem sua espinha dorsal baseada na Lei dos três Estados, existente, segundo Comte, tanto na vida das pessoas físicas quanto na vida das sociedades; todas as pessoas, físicas ou jurídicas, passam pelos três estados: o primeiro, é o estado teológico, em que dominam a ideia de Deus e as religiões, é o estado mais atrasado cientificamente falando, isto é, positivamente falando segundo Comte, em que as coisas todas se explicam por seres fantasmagóricos que só existem no imaginário popular; o segundo estado, o metafísico, um pouco menos atrasado, em que as coisas se explicam, cientificamente falando, por seres abstratos, sem pé na realidade e na ciência como são exemplos as formas substanciais, a alma e a força vital. O terceiro e último estado, é o positivo, a fase científica, marcada pela chegada da ciência; daí o nome de Positivismo, onde só existem seis ciências:
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Matemática, Astronomia, Física, Química, Biologia e Sociologia, a scientia rectrix (a rainha das ciências) criada esta, inclusive o termo, por Comte que, assim, trouxe, além de um incremento saudável para a seriedade científica, mais esta contribuição para a ciência.
Comte, como já se pode ver pela Lei dos três Estados, só admite a matéria e os fatos materiais assim como as leis deles retiradas. A existência de ideias, de causas supremas, de essências, a existência da Filosofia, da Metafísica, de Deus, da alma e das religiões - exceto a Religião Positivista - são criações imaginárias e rançosas da fase teológica ou metafísica que, por isso, em nome da ciência positiva e em nome do progresso (lembrar-se que o dístico da bandeira brasileira: "Ordem e Progresso" é uma das recordações do Positivismo na História do Brasil) são restos de um passado humilhante e ultrapassado, que deve ser abandonado o mais depressa possível. Assim sendo, o Positivismo, portanto, como consequência de seus princípios, é materialista e ateu.
Segundo Comte, a humanidade, com a chegada do Positivismo e da Lei dos três Estados, entrou na fase da luz e do progresso com as seguintes consequências: 1.ª - chegou a ciência, com a Classificação das Ciências de Comte; 2.ª - só as ciências que procuram leis derivadas de fatos materiais são ciência; 3.ª - a Filosofia, a Metafísica, a Filosofia Moral e a Filosofia do Direito que constituem procura de essências e de causas supremas, não mais existem; 4.ª - tudo o que é imaterial, como Deus, alma e as religiões - exceto a Religião Positivista - também não mais existem.
Ainda em vida de Augusto de Comte, o Positivismo cindiu-se em dois grupos antagônicos: o grupo dos ortodoxos que admitiam a filosofia e a religião do mestre, quer dizer, tanto aceitavam o Curso de Filosofia Positiva206, em seis volumes, onde vem exposta a filosofia e a
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religião de Comte quanto o Política Positiva, em quatro volumes, onde se encontra exclusivamente a filosofia e a metodologia positivistas: o segundo grupo, constituído pelos dissidentes, pelo contrário, só admite a Política Positiva, isto é, a filosofia mas não a Religião Positivista. Na História do Brasil e sobretudo na História do Positivismo no Brasil, a divisão e projeção desses dois grupos é de fundamental importância.
Hoje em dia, o maior pensador dentro da Filosofia Positivista do Direito é Hans Kelsen (1881-1973).
Uma observação inicial alerta para não se confundir Filosofia Positivista do Direito com Direito Positivo, uma vez que aquela nada tem a ver com este. A Filosofia Positivista do Direito é uma corrente filosófica, é filosofia, é filosofia das ciências, pratica o Materialismo, é defendida por um grupo de pessoas e não por toda a humanidade, não lida com leis enquanto o Direito Positivo, pelo contrário, é uma área da Ciência do Direito, é de todas as pessoas e não só de um grupo de adeptos, é ciência de leis, é ciência positiva e não filosófica e não faz parte da História da Filosofia mas sim da História do Direito e da História das Ciências.
A doutrina de Comte, aplicada ao direito e à ciência do direito, recebe o nome de Positivismo Jurídico ou de Juspositivismo, que é a Filosofia Positivista do Direito, com larga influência em autores brasileiros de Filosofia do Direito.
Primeira qualidade da Filosofia Positivista do Direito: o direito, as ciências do direito e a Filosofia do Direito não têm nada, absolutamente nada a ver nem com Deus e nem com a Filosofia Moral.
Segunda qualidade do Positivismo Jurídico: o direito, as ciências do direito e a Filosofia do Direito não têm nada a ver com o direito natural, derivação de Deus e da Filosofia Moral.
Terceira qualidade do Positivismo Jurídico: só existem as ciências que tratam de leis mas leis derivadas do mundo material. Isso criou um
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problema sério para os pensadores e professores da Filosofia Positivista do Direito porque o direito, as ciências do direito e a Filosofia do Direito não lidam com leis (no sentido de Comte); lidam com normas que não são coisas materiais retiradas de coisas sensíveis. Daí que os autores do Positivismo Jurídico, para lidar com as três áreas do direito: Filosofia do Direito, ciências do direito e o próprio direito criaram a figura de "normas", no sentido positivista, que, sem raízes e sem cúpula, vão fazer aparecer uma área de atritos e de problemas, de interpretações sem fim como se pode ver através da filosofia e da vida de Hans Kelsen.
Quarta qualidade do Positivismo Jurídico: as três áreas do direito, acima citadas, de um lado, não têm base e nem raízes em que se fundamentar porque negaram o direito natural e, de outro lado, não têm cúpula para a qual possam apelar porque negaram o Ser Supremo, Deus e a Teodiceia, apelando, então, para uma norma superior, para uma ordem teleológica, ou uma força extralegal que, sem fundamento, acabam demonstrando a vacuidade do Positivismo Jurídico; esse foi o caminho trilhado por Von Ihering, Henri de Page, Jellinek, Waline e Hans Kelsen. Às vezes, sem ter para onde ir, autores da Filosofia Positivista do Direito, apelam para a razão humana, que não tendo nada superior a si mesma, acaba sendo superestimada, quando não endeusada, porque não existe Deus para o Positivismo. Deste modo, vão encontrar-se com outras correntes filosóficas como o Cartesianismo, o Iluminismo e os que, depois de negarem o direito natural e Deus, tentam substituí-los total ou parcialmente pelo endeusamento da razão humana e do próprio eu, chegando ao Panegoísmo, como em Fichte.
Hans Kelsen (1881-1973), pensador austríaco, o maior representante do Positivismo Jurídico, viveu na Europa e principalmente nos Estados Unidos; através de suas pesquisas, através de seus escritos e de suas criações jurídicas que culminam na obra Teoria Pura do Direito e na figura da Norma Fundamental, representou as lutas do pensador
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jurista do Positivismo que, privado do conceito de lei natural e de direito natural, tentou, a vida inteira, sem sucesso, encontrar o fundamento último da lei e do direito positivo, representados, até onde é possível, pela Constituição de cada povo.
Todas as leis e todos os direitos positivos acabam, em última instância, desembocando na Constituição, chamada de Carta Magna de cada povo, ou de Common Law, que é, portanto, depois do direito natural e de Deus, o fundamento e a fonte primeira da validade das leis e direitos de todos e de cada um dos povos. Mas, aqui é que nasce o drama que, sem solução até o fim da vida, acompanhou os passos, as meditações, os escritos e as prestidigitações científicas de Kelsen que, fiel ao Positivismo, não conseguiu responder ao enigma da Esfinge que, a vida inteira, lhe perguntou: "Mas, e da Constituição de cada povo qual é o fundamento e a fonte de sua existência e de sua validade?..." Em outras palavras, segundo o Positivismo, toda lei e todo direito positivo retira sua validade e seu fundamento de uma "norma" superior e esta norma superior, por sua vez, retira sua validade de uma outra norma mais superior e, assim, vai indo de norma em norma até chegar à norma suprema que é a Constituição. E esta - não segundo Kelsen e nem segundo o Positivismo - como foi analisado acima, retira sua força, sua validade e legitimidade, primeiro, da lei natural e, depois, do direito natural.
Nessa altura, Kelsen, privado do conceito de lei natural e de direito natural...
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