Os efeitos colaterais da crescente tendência à judicialização da mediação

Autor:Humberto Dalla Bernardina de Pinho - Michele Pedrosa Paumgartten
Cargo:Professor Associado da UERJ. Promotor de Justiça no Rio de Janeiro - Mestre em Direito (UNESA). Advogada no Rio de Janeiro
Páginas:184-216
RESUMO

Há algum tempo, Europa, Brasil e Estados Unidos vem sofrendo com a ineficiência sistêmica de seus Tribunais, impactando significativamente a garantia do acesso à justiça de seus cidadãos, tornando a resolução alternativa de conflitos uma presença constante tanto em sistemas de jurisdição civil law quanto common law. Como resultado, a institucionalização das ADRs, vem se traduzindo numa rotineira... (ver resumo completo)

 
TRECHO GRÁTIS
Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Volume XI. Periódico da Pós-
Graduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: José Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636
184
OS EFEITOS COLATERAIS DA CRESCENTE TENDÊNCIA À
JUDICIALIZAÇÃO DA MEDIAÇÃO
Humberto Dalla Bernardina de Pinho
Professor Associado da UERJ. Promotor de Justiça
no Rio de Janeiro
Michele Pedrosa Paumgartten
Mestre em Direito (UNESA). Advogada no Rio de
Janeiro.
Sumário: 1. Considerações Iniciais; 2. A difusão da institucionalização da mediação; 3.
O caminho da obrigatoriedade. Um fraco remédio à crise do acesso à justiça; 4. O
cenário atual da mediação na Europa, Brasil e EUA; 4.1.A palavra de ordem da Diretiva
Europeia: encorajar. 4.1.1. O direito francês; 4.1.2. O direito espanhol; 4.1.3. O direito
inglês; 4.1.4. O direito alemão; 4.2. A palavra de ordem do Decreto Legislativo Italiano
n° 28: obrigar; 4.3. A mediação no Projeto do novo Código de Processo Civil
Brasileiro; 4.4. Mediação obrigatória e a crise hipotecária norte-americana; 5.
Considerações finais.
Resumo: Há algum tempo, Europa, Brasil e Estados Unidos vem sofrendo com a
ineficiência sistêmica de seus Tribunais, impactando significativamente a garantia do
acesso à justiça de seus cidadãos, tornando a resolução alternativa de conflitos uma
presença constante tanto em sistemas de jurisdição civil law quanto common law. Como
resultado, a institucionalização das ADRs, vem se traduzindo numa rotineira presença
em códigos de processo civil e sua prática é avocada pelos tribunais. Contudo, tanto a
institucionalização quanto a obrigatoriedade de participação em programas de mediação
antes ou após iniciada a demanda, são excepcionalidades que precisam ser adotadas
com cautela. A experiência da União Européia com a sua Diretiva, a Brasileira com a
inserção da mediação no projeto do novo Código de Processo Civil e o uso da mediação
para solucionar os conflitos advindos da grave crise hipotecária norte americana serão
analisadas neste artigo, com o intento de demonstrar que o progresso e a difusão das
Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Volume XI. Periódico da Pós-
Graduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: José Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636
185
ADRs não requer necessariamente o rompimento com os seus fundamentos basilares, e
particularmente quanto à mediação, a perda da sua identidade, para que sejam inseridas
no contexto do acesso à justiça.
Palavras-chave: mediação, identidade, obrigatoriedade, institucionalização.
1. Considerações Iniciais
Nos últimos anos vem se intensificando a busca por formas alternativas de
resolução de conflitos, seja para alijar a jurisdição da excessiva carga que lhe é imposta,
seja para conferir melhor tratamento a assuntos que estariam além do seu alcance.
Métodos revelados através da negociação, mediação, arbitragem e suas variantes, são
considerados uma alternativa
1
por serem mais baratos, mais consensuais e assim por
diante.
Amplamente popularizada fora dos Tribunais norte-americanos, a mediação
tornou-se alvo de um movimento para sua institucionalização
2
no sistema judicial, o
que vem preocupando estudiosos que temem por sua possível imobilização, já que é
conhecida pela procura voluntária, desenvolvimento espontâneo e extrajudicialidade.
O crescimento da mediação em um contexto institucional pode certamente expor
e criar maior interesse no processo, mas não é o mecanismo ideal para difundir a prática
mediativa. Assim como, torná-la um procedimento obrigatório, seja pré-processual ou
incidental, não atende aos interesses das partes, sendo conveniente apenas para a
redução da carga de trabalho dos tribunais.
1
“The use of these processes has be come so increasingly pervasive that the ‘alternative’ of ADR is
increasingly being dropped in favor of such terms as ‘complementary’, ‘additional’, ‘appropriate’, or
simply ‘dispute resolution’. In addition, points out that “Interestingly, some of med iator’s greatest
supporters are not in favor of dropping the ‘alternative’ from the description of ADR because they fear
that by doing so, the process will beco me just like more traditional meth ods of dispute resolution –
expensive, time-consuming, and not necessarily just.” PRESS, Sharon. Instit utionalization: Savior or
Saboteur of Mediation? Florida State University Law Review. vol. 24, 1997, p. 903.
2
“Mediation was institutionalized in courts over the last twenty-five years, in part to provide access to
justice that was otherwise unavailable in the civil justice system. Some scholars question whe ther this
institutionalization offers anything that looks like justice.” Also: “Though Pound offered several ca uses
for this decline what we know today as "institutionalization" in the court system was the primary suspect.
The very thing that made equity a system must, in the end, prove fatal to it. In the very act of b ecoming a
system, it becomes legalized, and in becoming merely a competing system of law insures its ultimate
downfall." NOLAN-HALEY, Jacqueline M. The Merger of Law and Mediation: Lessons from Equity
Jurisprudence and Roscoe Pound. Cardozo Journal of Dispu te Resolution, vol. 6, 2004, p. 57.
Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Volume XI. Periódico da Pós-
Graduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: José Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636
186
Este trabalho irá analisar a institucionalização generalizada da mediação na
União Européia, Brasil e Estados Unidos, e através de uma reflexão crítica, avaliar a
lógica paradoxal na obrigatoriedade de sua prática por estes sistemas jurídicos. Nossa
preocupação maior é enfocar a incorporação da mediação pelo sistema judicial e os
efeitos colaterais que podem advir daí.
2. A difusão da institucionalização da mediação
O crescimento da mediação é bastante influenciado pelo contexto do local aonde
ela se desenvolve. Nos sistemas common law, como Estados Unidos, Austrália, Canadá
e Inglaterra, a mediação e outras formas de ADR vem crescendo mais rapidamente do
que em sistemas civil law, como no Brasil, Alemanha, Itália.
3
Vista muitas vezes como uma justiça de segunda classe
4
, a mediação não é um
processo novo, mas ainda incipiente na arena legal. Vantagens da mediação são
laboriosamente propagadas principalmente entre aqueles que a consideram um útil
instrumento para atenuar a gravidade do problema do acesso à justiça, pois confere às
partes maior controle sobre a resolução do conflito, afastando o risco e a incerteza de
uma decisão judicial proferida por um juiz selecionado aleatoriamente para resolvê-lo, e
além disso, a oportunidade de se obter soluções criativas, com maior adequação e
amplitude, abordando questões subjacentes ao conflito
5
e não apenas a estreita questão
que se submete ao Judiciário.
Por isso a solução mediada é ainda mais valiosa e significativa em disputas
aonde a relação entre as partes é de longa duração e permanente. A confidencialidade é
outro fator importante, principalmente quando estamos diante de questões mais
sensíveis; e como não se busca com a mediação o fim da jurisdição, em último caso,
3
Cf.: ALEXANDER, Nadja. Global Trends in Mediation. New Yor k: Kluwer Law International, 2006.
4
OWEN, Fiss. Alternative Dispute Resolutions Debated: Second-Hand Justice? The Connecticut Law
Tribune. March 17, 1986.
5
Às disputas que envolvem uma i nterseção complexa de relacionamentos, Lon Fu ller chamou de
policêntricas: “Wherever successful human association depends upon spontaneous and informal
collaboration, shifting its forms with the task at hand, there adjudication is out of place except as it may
declare certain ground rules applicable to a wide variety of activities.” E a adjudicação “cannot
encompass a nd take into account the complex repercussions” que resultam da solução de uma disputa
policêntrica. O mais importante no âmbito desses litígios “it is simply impossible to afford each affected
party a meaningful participation through proofs and arguments” FULLER, Lon. Mediation. Its Forms
and Functions, CAL. L. REV. vol. 305, 1971.

Para continuar a ler

PEÇA SUA AVALIAÇÃO