Do exercício do direito de voto das ações preferenciais com dividendo diferenciado
| Autor | Jorge Lobo |
| Páginas | 60-63 |
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A doutrina, no regimen do Decre-to-lei 2.627, de 1940, ensinou, sem voz discrepante, que os titulares de ações preferenciais de todas as classes adquiriam, por força do art. 81, parágrafo único,1 direito de voto se a companhia deixasse de pagar dividendos por três exercícios consecutivos, conforme se constata ein Trajano de Miranda Valverde2 e Cunha Peixoto3 por ser o art. 81, parágrafo único, preceito de ordem pública.
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Por igual, ao interpretar o art. 111, § 1°, da Lei 6.404, de 19764 cuja vedação era idêntica à do art. 81. parágrafo único, do Decrelo-lei 2.627/1940, apenas acrescentando ao texto original a palavra "mínimo", sempre se entendeu que os preferen-cialistas, se a companhia deixasse de pagar dividendos por três exercícios consecutivos, adquiriam direito de voto, consoante se verifica em Fran Martins5 Wilson de Souza Campos Batalha6, Luiz Gastão Paes de Banos Leães,7 Amoldo Wald8 e do Parecer CVM/SJU 129/1983, porque, neste caso, os preferencialistas, para todos os efeitos, passavam a ser acionistas ordinários com direito de voto,
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No exterior, essa orientação é uniforme e pacífica:
3.1 Na Alemanha: "O direito ao dividendo privilegiado (...) é cumulativo (cf. § 140 Abs. 2) e se não for pago, total ou parcialmente, num ano e (ou) no ano seguinte, permite aos acionistas privilegiados recuperarem o direito de voto, até que lhe se-
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jam satisfeitas essas quantias (§ 140 Abs. 2 Satz 1°, in fine)9
3.2 Na Espanha: "(...) son aquellas (as preferenciais) que están desprovistas dei derecho de voto y concedeu a sus titulares ciertos privilégios de carácter patrimonial como contrapartida a Ia privación de aquel derecho";10
3.3 Na Itália: "In contrapartida delia privazione di alcuni importanti diritti ammi ni strativi (i n specie dei diri tto d i voto), il legislatorc ha voluto riconoscere agli azionist di risparmio una posizíone patrimoniale privilegtata"11
3.4 Na França: "La privation du droit de vote est conditionnelle, et Ic droit de vote à 1'asscmblée géncrale réapparaít si le dividende prioritaire n'est pas verse pendant un certain temps".12
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Após a promulgação da Lei 9.457, de 1997, que alterou a redação do art. 17, da Lei 6.404, de 1976, sem, entretanto, modificar o § 1° do art. 111, os estudiosos continuaram a proclamar que os preferencialistas, se a companhia deixar de pagar dividendos por três exercícios consecutivos, adquirem o direito de voto, conforme enfatizam Modesto Carvalrtosa13 e Nelson Eizirik,14 por constituir-se o "preceito legal" (o do § 1° do art. 111) o meio mais eficaz de "evitar uma das formas mais iníquas de domínio dos controladores".15
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Anote-se que o legislador, ao modificar a redação do art. 17, para criar o dividendo diferenciado em seu inciso 1, c ao não alterar o § 1 °, do art, 111, para inserir o vocábulo diferenciado, não suprimiu a regra de que os preferencialistas adquirem o direito de voto caso a companhia não distribua dividendos por três exercícios consecutivos: primeiro, porque assim sempre entenderam e doutrinaram os mais autorizados especialistas do Direito Societário brasileiro desde 1940 até os nossos dias; segundo, em virtude da própria natureza das ações preferenciais; terceiro, pelo fato in-contcste de que, não havendo rateio dos lucros e, em consequência, tendo sido frustrada a expectativa de obter vantagens e benefícios pecuniários em contrapartida da suspensão do exercício do direito de voto, os preferencialistas adquirem o direito político de votar, eis que "se não existe vantagem patrimonial não há como caracterizar a ação como preferencial; lerá que ser considerada ordinária e terá direito de voto".16
6, Esta a lição de Alfredo Lamy Filho que, com a incontestável autoridade de ín-
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clito autor do Anteprojeto de LSA, em notável Parecer extraído dos autos da ação ordinária 951/2000, em trâmite perante a Ia VC da Comarca de Mirassol/SP, em que se discute se as ações preferenciais com dividendo diferenciado têm ou não direito de voto , pontifica:
Toda ação preferencial excluída do direito de voto em troca de uma vantagem patrimonial readquire o exercício desse direito se a sociedade, gerida pelos acionistas ordinários, não realiza a finalidade para a qual foi constituída, de gerar lucros e distribuir dividend...
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