La determinación del derecho aplicable a los contratos de consumo transfronterizos: perspectiva europea y española
| Autor | Fernando Esteban de la Rosa |
| Cargo | Profesor Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada (acred. a Catedrático) |
| Páginas | 199-234 |
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EXCERTOS
"El análisis de los sistemas revela sin embargo que, a pesar del esfuerzo armonizador, todavía persisten diferencias importantes entre los sistemas de protección de los consumidores de los países miembros de la Unión Europea"
"La nueva norma, por ejemplo, no logra garantizar la aplicación del Derecho europeo cuando un empresario con establecimiento fuera de la Unión Europea dirige su actividad hacia un Estado miembro, y contrata con un consumidor no residente en dicho país"
"Cuando un consumidor contrata a través de Internet, o sirviéndose de medios electrónicos, para determinar el régimen jurídico del contrato es preciso acudir a las soluciones del Reglamento Roma I y a las soluciones especiales españolas en caso de que el asunto quede planteado ante un órgano judicial o extrajudicial español"
"En cuanto al primero de los requisitos, respecto de los contratos de consumo electrónicos la dificultad fundamental puede radicar en decidir si el profesional ha dirigido sus actividades hacia el país de la residencia habitual del consumidor, pues en este caso dicho consumidor siempre podría invocar la protección dispensada por ese Derecho"
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E n la regulación de los contratos de consumo el proceso de integración económica en Europa está avanzando hoy en día por caminos en los que el papel de las normas clásicas de ley aplicable parece estar llamado a verse reducido. A ello contribuiría el avance en el proceso de armonización europea de los derechos de los consumidores, a través de textos como la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del consejo de 25 de octubre de 2011, que al relegar el sistema de la armonización de mínimos y optar por un nivel de armonización más elevado para el derecho europeo de protección de los consumidores podría conducir a relativizar la relevancia jurídica de la determinación del derecho aplicable. El análisis de los sistemas revela sin embargo que, a pesar del esfuerzo armonizador, todavía persisten diferencias importantes entre los sistemas de protección de los consumidores de los países miembros de la Unión Europea. Estas diferencias están en la base de que la reciente Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, haya elevado en su artículo 11 al principio de legalidad, y a las soluciones especiales del reglamento roma i para los contratos celebrados por los consumidores, al nivel de principio básico a tener en cuenta por las entidades europeas de resolución alternativa de litigios.
Sin lugar a dudas a los problemas de ley aplicable se les podría poner punto y final con iniciativas de unificación jurídica más ambiciosas, que no faltan en la actualidad. Entre ellas cabe contar especialmente con la propuesta de reglamento por la que se aprueba una normativa común de compraventa Europea.3sin embargo, este texto de unificación del derecho de contratos más que contribuir a la desaparición del derecho conflictual de consumo parece otorgarle nuevas finalidades. Por una parte, la propuesta solo pretende tener un alcance medio, al no sustituir al derecho de los Estados miembros y aparecer solo como un segundo régimen de derecho contractual en cada Estado. Y por otra parte, la propuesta de reglamento ha optado por delimitar el ámbito de aplicación de la normativa común de compraventa Europea en atención al resultado de la aplicación de normas de conflicto.4
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Diversas razones, que no dejan tampoco de estar relacionadas con el fundamento constitucional limitado de la intervención legislativa europea, apuntan a que la Unión Europea deberá seguir contando con normas de conflicto para los contratos celebrados por los consumidores. Ello no significa que el papel de las normas de conflicto no haya debido experimentar cambios significativos, que distancian al sistema actual del que fue inaugurado a través del convenio de roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (en adelante cr).
La evolución en el sistema puede ser apreciada desde dos puntos de vista. Por una parte, las soluciones conflictuales han ido pasando de responder meramente a las necesidades de un convenio de unificación de normas de conflicto, a incorporar con claridad elementos espaciales que están relacionados de forma directa con los objetivos de la armonización jurídica creada y de la integración entre los mercados estatales. Por otra, el sistema ha tenido que perfilarse a fin de hacer frente a las necesidades propias de la cada vez más frecuente contratación de consumo celebrada en línea o con ocasión de una actividad comercial previa realizada a través de internet. El objetivo de esta contribución es dar cuenta de cómo las necesidades de la integración europea han ido moldeando las soluciones de ley aplicable a los contratos celebrados por los consumidores, en un proceso que no deja de ser incompleto y con soluciones que no dan respuesta a todos los problemas planteados. Por otra parte, se ocupará de exponer de forma sucinta los criterios que han sido propuestos para resolver algunas dificultades que plantea la aplicación de las normas de conflicto uniformes cuando han de ser aplicadas en los casos de contratación electrónica, donde cobran relevancia algunas decisiones del tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El sistema europeo de ley aplicable a los contratos contó desde sus inicios con una norma especial para los contratos celebrados por los consumidores
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El sistema europeo de ley aplicable a los contratos contó desde sus inicios con una norma especial para los contratos celebrados por los consumidores. El art. 5 del cr instrumentaba la protección de los consumidores a través de dos elementos que suponían soluciones especiales respecto de las vigentes para los contratos comerciales: primeramente, se ponía al consumidor a salvo de la eficacia de las cláusulas de elección del derecho aplicable que pudieran desvirtuar la protección dispensada por la ley del país de su residencia habitual; y en segundo lugar, se declaraba la aplicación de la ley de la residencia habitual del consumidor como ley aplicable al contrato en defecto de elección.
La doctrina pronto puso de relieve que las soluciones especiales del art. 5 cr sólo procuraban una protección muy limitada, y ello por dos tipos de razones. Por una parte, el art. 5 poseía un ámbito de aplicación que se circunscribía a algunos contratos de consumo, en concreto, a aquellos contratos de compraventa de mercaderías y de prestaciones de servicios, así como a los relativos a su financiación. Adicionalmente, el precepto contenía una lista de supuestos que quedaban excluidos del ámbito de aplicación de la norma especial. Por otra parte, incluso en presencia de un contrato que quedara comprendido en dicho ámbito de aplicación, la protección solo era concedida en caso de que el consumidor pudiera ser considerado como pasivo, de acuerdo con el modo en que este concepto era definido.
De acuerdo con el art. 5 cr, para hacer merecedor al consumidor de la protección de este precepto es preciso que: la celebración del contrato hubiera sido precedida, [en el país de la residencia habitual del consumidor] por una oferta que la haya sido especialmente dirigida o por publicidad, y si el consumidor hubiera realizado en ese país los actos necesarios para la celebración del contrato; o si la otra parte contratante o su representante hubiera recibido el encargo del consumidor en ese
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país; o si el contrato fuera una venta de mercancías y el consumidor se hubiera desplazado de este país a un país extranjero y allí hubiera realizado el encargo, siempre que el viaje hubiera sido organizado por el vendedor con la finalidad de incitar al consumidor a concluir una venta.
Es preciso destacar que las soluciones del art. 5 cr compartían objetivo con el conjunto de las reglas de conflicto contenidas en el cr, y su misión no era otra que generar seguridad jurídica para las transacciones transfronterizas, al permitir las normas uniformes excluir los riesgos asociados al forum shopping, que podían incrementarse tras la entrada en vigor del convenio de Bruselas de 1968 sobre la competencia judicial internacional y el reconocimiento de decisiones en materia civil y mercantil. Con esa orientación, el cr no proporcionaba una solución adecuada para las necesidades de la integración, a pesar de que los derechos de los Estados miembros de la UE respondieran al dictado de la armonización realizada a través de las directivas.
Si un consumidor de nacionalidad española, con residencia habitual en España, se trasladaba a Marsella (Francia) y allí realizaba una compra de consumo a una empresa francesa, el art. 5 cr no garantizaba la aplicabilidad ni del derecho español ni del francés, pudiendo el contrato quedar sometido...
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