O casamento homoafetivo no brasil: as visões procedimentalista e substancialista
| Autor | Priscila Tinelli Pinheiro - Emanuel José Lopes Pepino - Alexandre de Castro Coura |
| Cargo | Mestre e Doutoranda em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV) - Doutorando em Direito pela FDV-ES, Mestre em Direito (Universidade de Coimbra) - Pós-doutorado como visiting scholar na American University e visiting foreign judicial fellow no Centro Judiciário Federal em Washington D.C. |
| Páginas | 1155-1190 |
D: 10.14210/nej.v24n3.p1155-1190
R N E J - E, V. 24 - . 3 - - 2018 1155
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O CASAMENTO HOMOAFETIVO
NO BRASIL: AS VISÕES
PROCEDIMENTALISTA E
SUBSTANCIALISTA
BRAZILIAN HOMOAFFECTIVE MARRIAGE: PROCEDURAL AND
SUBSTANTIAL VISIONS
EL CASAMIENTO HOMOAFECTIVO EN BRASIL: LAS VISIONES
PROCEDIMENTALISTAS Y SUSTANCILISTAS
Priscila Tinelli Pinheiro1
Emanuel José Lopes Pepino2
Alexandre de Castro Coura3
Resumo: O presente estudo trata da atuação do Poder Judiciário a
partir da transformação dos paradigmas estatais e sua correspondente
inuência na postura adotada pelo Poder Judiciário. Objetiva-se, neste
sentido, delinear a atuação do Judiciário no contexto brasileiro a partir
da questão da legitimidade de suas atuações. Em seguida, discutem-se
as principais características das correntes doutrinárias procedimentalista
e substancialista acerca da atividade jurisdicional. Por m, analisam-se os
argumentos utilizados, pelo Supremo Tribunal Federal, nas decisões ADPF
n. 132 e ADI n. 4277 para permitir a equiparação das uniões homoafetivas
àquelas compostas por casais heterossexuais. Como principais conclusões,
destaca-se a atuação limítrofe que os magistrados podem ter para
que não se utilizem do ativismo judicial como sinônimo de decisionismo
e discricionariedade, tampouco abstenham-se de efetivar os direitos
fundamentais em sua atividade judicante.
Palavras-chaves: Ativismo judicial; substancialismo; procedimentalismo; união
homoafetiva.
1 Mestre e Doutoranda em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de
Vitória (FDV). Membro do Grupo de Pesquisa Invisibilidade Social e Energias Emancipatórias
em Direitos Humanos (FDV). Advogada. E-mail: priscilatinelli@hotmail.com.
2 Doutorando em Direito pela FDV-ES, Mestre em Direito (Universidade de Coimbra).
Membro do Grupo de Pesquisa CNPq “Teoria do Constitucionalismo”, da FDV-ES. Endereço
eletrônico: e_pepino@hotmail.com.
3 Pós-doutorado como visiting scholar na American University e visiting foreign judicial fellow
no Centro Judiciário Federal em Washington D.C. Doutor e Mestre em Direito Constitucional
pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Ex-professor efetivo de Direito Material
e Processual Penal da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Professor de Teoria
dos Direitos Fundamentais no Programa de Mestrado e Doutorado da Faculdade de Direito
de Vitória (FDV). 5• Promotor de Justiça Cível da Comarca da Serra/ES (Patrimônio público
e defesa dos consumidores). E-mail: acastrocoura@gmail.com.
D : www.univali.br/periodicos
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Abstract: This study is related to the activity of the Judiciary, based on the transformation of
state paradigms and their corresponding inuence on the position adopted by the Judiciary.
This work therefore gives a brief update of the Judiciary in the Brazilian context, based on the
legitimacy of its actions. It is also discusses the main characteristics of the procedural and
substantialist doctrinal visions in the judicial activity. Finally, it analyzes the arguments used
by the Federal Supreme Court (ADPF 132 and ADI 4277), to draw a comparison between
homoaffective and heterosexual unions. It concludes by highlighting the limits of the actions
that magistrates may have, so that they do not use judicial activism as a synonym of decision
and discretion, nor do they abstain from effecting fundamental rights in their judicial activity.
Keywords: Judicial activism; substantiality; procedimentalismo; homoaffective union.
Resumen: El presente estudio trata de la actuación del Poder Judiciario a partir de la
transformación de los paradigmas estatales y su correspondiente inuencia en la postura
adoptada por el Poder Judiciario. Se objetiva, en este sentido, delinear la actuación
del Judiciario en el contexto brasileño a partir de la cuestión de la legitimidad de sus
actuaciones. A continuación, se discuten las principales características de las corrientes
doctrinarias procedimentalista y sustancialista acerca de la actividad jurisdiccional. Por n,
analizaremos los argumentos utilizados, por el Supremo Tribunal Federal, en las decisiones
ADPF n. 132 ADI n. 4277 para permitir la equiparación de las uniones homoafectivas aquellas
compuestas por parejas heterosexuales. Como principales conclusiones, se destaca la
actuación limítrofe que los magistrados pueden tener para que no se utilicen el activismo
judicial como sinónimo de determinación y discrecionalidad, y que tampoco se abstengan
de efectivar los derechos fundamentales en su actividad judicante.
Palabras-clave: Activismo judicial; sustancialismo; procedimentalismo; unión homoafectiva.
INTRODUÇÃO
O grande desao posto no atual panorama de um efetivo Estado Democrático
de Direito é a superação, pelos que compõem o Poder Judiciário, das práticas
desenvolvidas nos paradigmas dos Estados Liberal e de Bem-Estar Social. Isso
porque a forma pela qual as decisões provenientes da esfera judicial eram
tomadas se apresentam como insucientes diante de tamanha complexidade
atingida pelas relações sociais contemporâneas.
No primeiro modelo de Estado, havia a prevalência da típica subsunção
do fato à norma, a qual congura a interpretação mais básica da legislação: a
literal4. Neste modelo, prevalecia a postura passiva do juiz, que não intervinha
4 Reconhecendo a importância da virada linguística e da inexistência de um signicado dentro do texto, está se
usando a terminologia literal para indicar o posicionamento de autores como Jean-Jacque Rousseau ou Jeremy
Bentham, que armavam que a lei era clara e não cabia ao Judiciário interpretá-la (se esclarecimentos fossem
necessários, deveriam vir do Legislativo, não do Judiciário). Nesse sentido, o mais próximo que se pode chegar
de um sentido literal é o que Dworkin chama de interpretação acontextualizada (DWORKIN, Ronald. O Império
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na esfera dos interesses privados. Não se nega a importância deste tipo de
interpretação, contudo utilizá-la de maneira isolada é reduzir a gura do juiz
num mero “boca da lei”. No segundo modelo, o objetivo era alcançar a proposta
social previamente delimitada pelo Estado, o que, por mais que represente certo
avanço em relação àquela modalidade de interpretação, ainda é considerada
limitada ante a impossibilidade de concretizar os direitos básicos da população.
Com a ascensão do Estado Democrático de Direito, faz-se fundamental
ultrapassar as barreiras criadas pelos arquétipos anteriores e rediscutir a
atividade jurisdicional em busca de maior legitimidade das suas decisões. Torna-
se necessário, então, ir além no sentido de agrupar as mais diversicadas formas
interpretativas da lei, a m do magistrado exercer sua capacidade criativa em
busca da forma mais adequada de resolução da lide, que lhe é posta sob jurisdição.
É importante frisar que a atividade judicante não é fácil, tendo em vista o
emaranhado de problemas jurídicos construídos com base nos conitos sociais,
cuja velocidade de evolução é muito superior do que qualquer capacidade
legislativa consegue acompanhar. Apesar da necessidade de repensar a atividade
jurisdicional, não se pode cair no risco de autorizar qualquer decisão do Judiciário
como válida. O Direito não é, nem pode ser, apenas o que os tribunais dizem.
Daí se faz mister estipular limites para a atuação do Judiciário, sob o risco de se
viver em uma ditadura do Judiciário, que acaba tomando decisões centrais para
o governo do país sem possuir uma legitimidade democrática para tanto.
Tentando responder a essa tensão latente entre a necessidade de possuir uma
legitimidade democrática e de materializar direitos fundamentais, duas correntes
doutrinárias distintas despontam: os substancialistas e os procedimentalistas.
O objetivo geral deste trabalho é comparar as duas posições, buscando seus
fundamentos principais. Como objetivos especícos, destaca-se a análise acerca
da legitimidade da atuação do Judiciário brasileiro, no exemplo privilegiado,
da questão do casamento de pessoas do mesmo sexo no Brasil por meio dos
argumentos utilizados nas decisões ADPF n. 132 e ADI n. 4277, pelo Supremo
Tribunal Federal, que permitiu a equiparação das uniões homoafetivas àquelas
compostas por casais heterossexuais.
do Direito. Tradução de Jeferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2014. p. 22).
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