Artículos 1.728 a 1.783
| Autor | Wilson Gianulo |
| Ocupação do Autor | Graduado em Direito pela Faculdade de Direito Padre Anchieta, na Cidade de Jundiaí/SP; Advogado militante |
| Páginas | 372-429 |
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O Direito parte de ponto de vista isonômico em sua formulação, muito embora as regras criadas a partir do Direito Positivo visem a padronizar o comportamento humano de forma a que todas as atividades desenvolvidas pelas pessoas naturais, de maneira geral, possam encontrar na lei as possibilidades de atuação que se manifestem no cotidiano da vida civil, de forma a se iniciar, desenvolver e terminar inseridas no sistema.
De todas as regras existentes no sistema legal e jurídico, a finalidade está posta no equilíbrio das relações que implicam em comutatividade e que as deliberações, manifestações e negócios jurídicos se concebam de maneira a que as recíprocas prestações se equivalham.
Dessa forma, toda vez que possibilidade de desequilíbrio se manifeste ou que se a venha evitar, põem-se mecanismos de contenção para tais possibilidades de forma a coibi-las ou, pelo menos, minimizar seus efeitos.
O Direito e o sistema legal sofrem as influências das ideologias preponderantes em dado segmento temporal ou em decorrência de determinadas situações que mereceram a acolhida da sociedade em relação a certos contextos. Assim se deu com o Iluminismo e a super-valorização da vontade individual, com os conhecidos resultados que desembocaram nas ideologias de socialização do Estado e a direta influência dessas ideias nos sistemas legais, e assim sucessivamente.
A princípio, a lei civil brasileira do início do Século XX baseou-se principalmente na liberdade volitiva e na individualidade, com a super-valorização do pacta sund servanda e lex pars e, posteriormente, com a proteção pelo Estado em favor dos hipossuficientes, com a criação de variada legislação que visou a minimizar as desigualdades entre os contratantes, tal se imiscuindo nas relações familiares com a proteção de seus membros. Progrediu para o tratamento isonômico e inclusivo de pessoas que, em outras épocas, eram chamadas de loucos de todo gênero, ou outros tratamentos generalizadores que literalmente marginalizavam pessoas portadoras de dificuldades físicas, psicológicas e mesmo mentais, impedindo qualquer manifestação, mas fazendo-as representar por outros, nomeados geralmente pela autoridade jurisdi-
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cional, depois de procedimento que visava a constatar a deficiência e proteger a pessoa portadora de particularidade que não a submetesse ao padrão proposto na legislação vigente.
Tais orientações com o progresso da medicina e demais ramos da ciência foram, progressivamente, submetidas ao tratamento científico de dimensionamento e grau de incapacidade de seus portadores, constatando-se, em número considerável de casos, que o simples fato de existirem pessoas com algumas necessidades especiais não fazia delas incapazes para todos os atos da vida civil e, em alguns casos, nem mesmo para alguns deles.
As pessoas não são iguais quanto aos seus comportamentos e necessidades, têm concepções e visões diversas da vida e dos valores sociais, econômicos e ideológicos que precisam ser respeitados e considerados para o exercício de seus direitos em igualdade de condições com os demais submetidos ao ordenamento jurídico.
O tratamento legal e jurídico, esse abarcando aquele, há de possibilitar igualdade real de condições para os atos da vida, de forma a impedir que alguns se locupletem à custa de outros, pela simples razão de serem diferentes ou que a compreensão de um seja diversa em relação ao outro.
Se tais considerações revelam certa desconformidade entre a previsão legal e o comportamento prático, de modo a fazer com que pessoas que estejam em situação vulnerável sejam prejudicadas em suas relações civis, não podem ensejar a completa submissão dessas pessoas aos efeitos da interdição de direitos, submetendo-as à curatela nos moldes tradicionais.
A ciência evoluiu de tal forma que se mostra possível aquilatar a intensidade das dificuldades e deficiências de compreensão e possibilidade de ação autônoma de cada um, razão da viabilidade de se graduar a necessidade de assistência e acompanhamento de pessoas com tais dificuldades de agirem sem que o seu estado momentâneo ou permanente as impeça de praticar outros atos da vida civil.
Vê-se, pois, que, ao instituto da curatela, tendo-se a interdição de direitos como sua identificadora mais saliente, opõe-se hodiernamente
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a tomada de decisão apoiada que, como se verá, muito embora não prime pela melhor formulação identificadora, distingue-se em prover ao apoiado de assistência que lhe permita, sem prejuízo de sua capacidade, a possibilidade de praticar atos jurídicos mediante o auxílio de pessoa ou pessoas de sua confiança.
Passa-se, a partir dessas evoluções jurídicas, calcadas nos avanços científicos, a permitir a consideração mais ampla do direito individual de seu titular em favor da preservação da integridade da cidadania e do conjunto de prerrogativas de cada um.
· Arts. 1.728 a 1.783
Capítulo I
DA TUTELA
· Arts. 1.728 a 1.766
Seção I
DOS TUTORES
· Arts. 1.728 a 1.734
Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:
I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
II - em caso de os pais decaírem do poder familiar.
Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto. Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.
Art. 1.730. É nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não tinha o poder familiar.
Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor, por esta ordem:
I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;
II - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.
Art. 1.732. O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor:
I - na falta de tutor testamentário ou legítimo;
II - quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;
III - quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário.
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Art. 1.733. Aos irmãos órfãos dar-se-á um só tutor.
§ 1º No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem indicação de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento.
§ 2º Quem institui um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficiário se encontre sob o poder familiar, ou tutela.
Art. 1.734. As crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)
DIREITO MATERIAL
Diz-se tutela a função jurídica confiada a uma pessoa capaz, por mera disposição da lei, por vontade do homem ou por decisão da autoridade judicial, para defender e proteger um incapaz, representá-lo em juízo ou fora dele e administrar a sua pessoa e os seus bens.322.
O ponto de vista mais singelo aponta para a incumbência de caráter jurídico, voltada para a supressão de deficiência, especificamente cronológica de pessoa que não atingiu o estágio que lhe permita agir autonomamente na prática da vida civil.
Trata-se de correção de estado jurídico pessoal do tutelado que não atingiu o estágio pleno de sua maturidade, posto na lei como elementar para a plena capacidade civil (CC. art. 5º)
Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
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De acordo com os modos de instituição, a tutela pode ser concebida como testamentária, quando os pais nomeiam o tutor por testamento ou outro documento autêntico.
Por outro lado, pode ser legítima, quando sobrevém o falecimento, suspensão ou perda do poder familiar e não há tutor nomeado previamente, recebendo esta nomenclatura por ser a tutela tratada como uma figura que se serve de indicação determinada na lei para a nomeação do tutor, dando preferência aos parentes consanguíneos sob certa ordem.
Por fim, tem-se a tutela ad hoc ou dativa, resultante de sentença judicial, operando-se na contingência de inexistência de tutor testamentário e legítimo que assuma o encargo.
Põem-se os filhos em tutela quando falecidos os pais, ou sendo esses julgados ausentes, ou ainda quando decaírem do poder familiar (art. 1.728).
Tendo em vista que os pais exercem o poder familiar conjuntamente e na morte ou ausência de um deles o outro atuará com exclusividade, somente no...
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