O art.42(1) da Convenção de Washington 1965: a escolha do direito aplicável na arbitragem sobre investimentos internacionais regidos pelo ICSID

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Autor	Paul Hugo Weberbauer - Vitor Galvão Fraga - Érica Pinto Evangelista
Páginas	161-183

O ART.42(1) DA CONVENÇÃO DE WASHINGTON 1965:

a escolha do direito aplicável no ICSID

THE ARTICLE 42(1) WASHINGTON CONVENTION 1965:

choice of law under the ICSID.

PAUL HUGO WEBERBAUER

VITOR GALVÃO FRAGA

ÉRICA PINTO EVANGELISTA

RESUMO: O que significa escolher o direito aplicável na arbitragem promovida pelo ICSID? Na

busca de responder essa questão, o presente estudo analisa a aplicação do art.42(1) da Convenção de

Washington de 1965 pelo Centro Internacional para Arbitragem de Disputas sobre Investimentos

(ICSID) e as diferentes questões que surgiram nos tribunais arbitrais, destacando-se: (1) o significado

da escolha do direito no art.42(1); (2) a aferição da escolha implícita; (3) o papel do Direito

Internacional privado e (4) o papel do Direito Internacional geral. Para tal, emprega-se o método

dedutivo, apoiado na investigação dos principais awards e doutrina sobre o tema.

PALAVRAS-CHAVE: Escolha do Direito aplicável; Investimentos estrangeiros; ICSID; Direito

Internacional.

ABSTRACT: What is Choice of Law under the ICSID? In search to an answer to this question, the

present study analyses the application of §42(1) of the Washington Convention 1965 by the

International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) and the different questions that

arouse in his arbitral tribunals , in special: (1) the meaning of choice of law under §42(1); (2) how to

find the implicit chosen by the parties; (3) the role of Conflict of Law rules and (4) the role of

(General) International Law in the matter.

KEYWORDS: Choice of Law; International investments; ICSID; International Law.

Doutor em Direito pela UFPE. Professor Adjunto de Direito Internacional Privado da Faculdade de Direito do

Recife/CCJ/UFPE.

Advogado. Bacharel em Direito pela UFPE. Especialista em Direito Administrativo pela UFPE.

Advogada. Mestranda em Direito pela UFPE.

Revista Acadêmica da Faculdade de Direito do Recife, vol.89, n.02, jul.-dez. 2017

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Volume 89, número 01, jan-jun. 2017

Why Individual Freedom and the Autonomy of Law

Stand or Fall Together

Bjarne Melkevik1

Åsbjørn Melkevik2

1 Two Kinds of Autonomy – Legal and Individual

There is, in legal philosophy, an ongoing debate about the autonomy of law, that

is, about the extent to which law is distinguishable from some other phenomena. The

dominant views, today, all understand law as fulfilling a certain instrumental role. Justice

and efficacy, then, are probably the most common relational others to law. For example,

it is common to say that the law should further a certain understanding of distributive

justice – this is the view preferred by philosophers such as John Rawls and Ronald

Dworkin. Others have argued for the efficacy of the law as with the law-and-economics

approach most famously championed by Judges Frank Easterbrook and Richard Posner.

This paper argues for a radically different understanding of the law, as it explains why

the law should indeed be autonomous. The question, however, is not whether the law is

actually autonomous or not – it is obviously not, as the law is too often the plaything of

various lawgivers. The real question is the following – do we want to be autonomous, as

individuals? The answer is obviously yes, individual freedom being a universal value,

and therefore, this paper argues, the law should also be autonomous. There is, as we will

1 Doctorat d’État in Legal Science at University Paris 2 – France. Professor at the Faculté de Droit –

Université Laval /Canada.

2 Ph.D. in political studies, Queen`s University. Post-Doctoral Fellow-in-Residence at Harvard University.

Autores convidados

Recebimento em 27/06/2017

Aceito em 07/07/2017

Recebido em 19/05/2017

Aprovado em 22/01/2018

1 INTRODUÇÃO

A escolha do direito aplicável pelas partes, conhecida como autonomia da vontade, é

uma das temáticas mais complexas e curiosas do Direito Internacional Privado. Essa

constatação se fundamenta, quando ainda se verifica no Brasil que uma parcela considerável

da doutrina não admite sua existência no ordenamento brasileiro, fundamentando sua

argumentação na interpretação fechada do art.9° LINDB.

Ocorre, porém, que tal doutrina vem cada vez mais perdendo espaço por força da

evolução e expansão do instituto da Arbitragem. E não há como compreender e manusear o

instituto da Arbitragem sem dominar o tema da autonomia da vontade. Especialmente quando

se utiliza dos procedimentos arbitrais “de Direito” previstas no art.2° §1° Lei 9.307/96).

Diante desse contexto, o presente estudo procura analisar a escolha do direito pelas

partes em um dos instrumentos mais importantes em matéria de arbitragem internacional: a

Convenção de Washington de 1965 (a Convenção), mais especificamente na análise

interpretação do art.42(1) na jurisprudência arbitral do Centro Internacional para Arbitragem

de Disputas sobre investimentos (ICSID).

Para tal finalidade, inicia-se delimitando a questão conceitual do que consiste a

escolha do direito aplicável na teoria jurídica, distinguindo o conceito de autonomia da

vontade (elemento de conexão) do conceito de autonomia privada (liberdade das partes nos

contratos), normalmente confundido na doutrina brasileira, demonstrando que ambas, apesar

de umbilicalmente relacionadas, tem um papel distinto na Convenção.

Posteriormente, analisa-se a escolha expressa permitida pelo art.42(1) da Convenção

(“The tribunal shall decide a dispute in accordance with such rules of law as may be agreed

by the parties”), procurando demonstrar o significado de escolha expressa, focalizando na

admissibilidade do depeçage e da escolha parcial do direito a reger o procedimento arbitral.

O estudo prossegue analisando a questão da escolha implícita pelas partes do direito

aplicável, focalizando na problemática da versão francês da Convenção na figura do termo

adoptée, o papel do direito nacional, da conduta das partes e da força normativa de normas

internacionais na aferição da escolha tácita.

Revista Acadêmica da Faculdade de Direito do Recife, vol.89, n.02, jul.-dez. 2017

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