Administrativo e constitucional
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EXPROPRIADO DEVE COMPROVAR PREJUÍZO EM IMÓVEL PARA IMPEDIR DESISTÊNCIA DE DESAPROPRIAÇÃO
Superior Tribunal de Justiça Recurso de Revista n. 1.368.773/MS Órgão Julgador: 2a. Turma
Fonte: DJ, 02.02.2017
Relator: Ministro Herman Benjamin
EMENTA
Administrativo. Sendo a desistência da desapropriação direito do expropriante, o ônus da prova da existência de fato impeditivo do seu exercício (impossibilidade de restauração do imóvel ao estado anterior) é do expropriado. Acórdão recorrido que não estabeleceu a existência de prova da impossibilidade da devolução do imóvel às suas condições originais. Não incidência da Súmula 7/STJ. Desistência que deve ser homologada. Recurso especial provido.
Histórico da demanda
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Com autorização dada pela ANEEL, a CESP ajuizou diversas ações de desapropriação de imóveis para formação do lago de usina hidrelétrica, entre as quais quatro relativas a imóveis da recorrida. Posteriormente, registra o acórdão recorrido, foram formulados pedidos de desistência das desapropriações, diante do fato de que, por imposição do IBAMA, a cota de inundação foi diminuída de 259m para 257m, de sorte que os imóveis foram excluídos da área a ser inundada pelo lago da Usina Hidrelétrica Sérgio Motta.
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Nos autos da ação de desapro-priação 021.00.020712-1 foi fixada indenização que hoje monta a cerca de 970 milhões de reais pela inclusão na reparação do direito de exploração mineral de sílex, areia industrial e cascalho.
Relação entre os recursos especiais
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Existem dois recursos especiais oriundos dessa desapropriação. Este REsp 1.368.773 tem origem em agravo de instrumento oferecido contra decisão que não homologou pedido de desistência formulado em 1º grau, tendo o TJMS decidido que a desistência era, em tese, possível, mas "desde que o desistente com-prove que a inundação não afetou fisicamente o imóvel expropriando nem comprometeu a sua finalidade econômica, circunstância não ocorrida na espécie". O REsp 1.527.256, por sua vez, foi interposto nos autos da própria ação de desapropriação, discutindo questões ligadas à indenização fixada.
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Provido o REsp 1.368.773, com a consequente homologação do pedido de desistência formulado em 1º grau, o REsp 1.527.256 fica preju-dicado.
É possível a desistência da desapropriação a qualquer tempo, desde que não seja impossível o imóvel ser utilizado como antes.
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A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que é possível a desistência da desapropriação, a qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado, desde que ainda não tenha havido o pagamento integral do preço e o imóvel possa ser devolvido sem alteração substancial que impeça que seja utilizado como antes. En-tendimento fixado a partir do REsp 38.966/SP, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, segunda turma, julgado em 21/2/1994.
A desistência é direito do expropriante e a impossibilidade é fato impeditivo do seu exercício - questão jurídica - não incidência da súmula 7/STJ
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A alegada violação ao art. 267, VIII, do CPC/1973 é passível de conhecimento, não havendo óbice trazido pela súmula 7/STJ. O problema se resolve por uma questão de direito, pertinente ao ônus da prova.
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O acórdão recorrido imputou indevidamente à desapropriante o ônus de provar que o imóvel de cuja expropriação pretende desistir não foi afetado fisicamente ou em sua finali-dade econômica.
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Se a desapropriação se faz por utilidade pública ou interesse social, uma vez que o imóvel já não se mostre indispensável para o atingimento dessas finalidades, deve ser, em re-gra, possível a desistência da desapropriação, com a ressalva do direito do atingido à ação de perdas e danos. Essa desistência só não será possível se já tiver sido pago integralmente o preço, pois nessa hipótese já terá se consolidado a transferência da propriedade do expropriado para o expropriante, ou se tiverem sido feitas alterações de tal monta no imóvel que impeçam que ele possa ser utilizado como antes.
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A regra é a possibilidade de desistência da desapropriação. Contra essa, pode ser alegado fato impeditivo do direito de desistência, consistente na impossibilidade de o imóvel
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ser devolvido como recebido ou com danos de pouca monta.
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Por ser fato impeditivo do direito de o expropriante desistir da desapropriação, é ônus do expropriado provar sua existência, por aplicação da regra que vinha consagrada no art. 333, II, do CPC/1973, hoje repetida no art. 373 do CPC/2015.
O acórdão recorrido não estabeleceu a impossibilidade de restituição do imóvel ao seu estado anterior
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O acórdão recorrido não dispôs como fato que estava provado ser inviável restituir o imóvel como se encontrava antes. O que ele estabeleceu é que a CESP não tinha feito essa prova, tanto que deixou aberta a possibilidade de novo pedido de desistência no futuro, como se vê do trecho final do voto do relator: "ressalvo, contudo, que, em sendo comprovado, sem sombra de dúvidas, após a conclusão da fase de instrução processual, que real-mente não foram nem serão afetados os imóveis da requerida pelas diversas fases do represamento, obviamente que a desistência poderá ser requerida novamente, para que o processo não se transforme em meio de enriqueci-mento ilícito da exproprianda" (fis. 989-990).
Ementa do acórdão recorrido já mostra a inversão indevida do ônus da prova
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A própria ementa do acórdão recorrido afirma que "é possível, dian-te do interesse público, a desistência de ação expropriatória de área localizada em região de alagamento de usina hidrelétrica, mesmo após a fase de contestação e reconvenção, ainda que já tenha sido levantado o depósito indenizatório prévio, mas desde que o desistente comprove que a inunda-ção não afetou fisicamente o imóvel expropriando nem comprometeu a sua finalidade econômica, circunstância não ocorrida na espécie" (?. 991).
Das quatro desapropriações de áreas contíguas, o TJMS homologou a desistência de duas
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Eram quatro as ações de desapropriação ajuizadas pela CESP contra a mesma empresa. Além dos processos 021.00.020712-1 e 021.00.030741-0, ainda em curso, havia os processos 021.00.020711-3 e 021.00.000013-3, nos quais a desistência das desapropriações foi homologada pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul.
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A homologação da desistência da desapropriação 021.00.000013-3 foi feita nos autos do Agravo 020.02.007781-0, que recebeu a ementa: "agravo de instrumento - ação de desapropriação - indeferimento do pedido de desistência da ação - desapropriação do imóvel que deixou de ser útil e necessária - prevalência do interesse público sobre o particular - recurso provido. Desaparecendo o interesse público em desapropriar certa área, em virtude da limitação da cota de operação e com o não-alcance do mesmo imóvel pelas águas da represa, deve ser deferido o pedido de desistência da ação, já que não se pode obrigar a agravante a adquirir um bem imóvel com dinheiro público e, tampouco, condená-la a pagar indenização por algo que não precisa nem deve integrar seu patrimônio, visto que prevalece o interesse coletivo sobre o particular".
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E do voto consta a observação: "... É de se estranhar o presente caso, já que diverso dos outros casos de desapropriação que chegam ao poder judiciário, neste o expropriado quer seja o bem adquirido pelo expropriante. Se a agravada valoriza tanto o bem e dele retira um quantum monetário que lhe interessa, através de exploração de minerais, deveria então estar sendo a favor da desistência".
Obrigar o poder público a ficar com bem de que não precisa viola a constituição
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A constituição, no seu art. 5º...
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