6. O arbítrio do juiz na reparação do dano moral
| Autor | Enoque Ribeiro dos Santos |
| Ocupação do Autor | Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. |
| Páginas | 96-100 |
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Existe uma grande polêmica não apenas no Direito pátrio, como também no Direito estrangeiro no que se relaciona com o poder discricionário do juiz, i. e., no seu arbítrio para o julgamento das questões relacionadas ao Dano Moral.
A preocupação não deixa de ser válida, vez que as sentenças que definem o Dano Moral e sua reparação possuem um caráter de definitividade.
De acordo com Christino Almeida do Valle,242 "nas sentenças que decidem os danos morais, esse arbítrio é pleno e indefectível: é a substância mesma da decisão, o arbítrio com tal elastério, já que, nem sempre, a prova material é de modo a sedimentar o decisório. Poder-se-ia até argumentar que essas decisões são inerentes à natureza especial dos danos morais".
De fato, nas decisões sobre os danos morais, o juiz defronta danos verificáveis facilmente em toda a sua força e extensão. É que o âmbito do dano moral reside no íntimo, nos profundos arcanos da pessoa, onde está a dor com seu cortejo de misérias. Porquanto a dor pode transparecer claramente na fisionomia da pessoa, mas pode ocultar-se no seu coração de modo a não ser percebida. De modo que, para aquilatar essa dor, o juiz pode descer à mais profunda psique da pessoa e, como psicólogo, desvendar o sofrimento. Então, para ficar apto a determinar a indenização cabível, recorre ao equitativo, ao justo243.
De acordo com Clayton Reis244, "a ideia prevalecente do livre-arbítrio do magistrado ganha corpo na doutrina e jurisprudência, na medida em que transfere para o juiz o poder de aferir, com o seu livre convencimento e tirocínio, a extensão da lesão e o valor da reparação correspondente. Afinal, é o juiz quem, usando os parâmetros subjetivos, fixa a pena condenatória de réus processados criminalmente e/ou estabelece o quantum indenizatório, em condenação de danos ressarcitórios, de natureza patrimonial’’.
Nesse particular, Maria Helena Diniz, defendendo o arbítrio do juiz nas lides de dano moral, destaca que "na reparação do dano moral o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da inde-
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nização devida, que deverá corresponder à lesão, e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência. (...) Grande é o papel do magistrado na reparação do dano moral, competindo, a seu prudente arbítrio, examinar cada caso, ponderando os elementos probatórios e medindo as circunstâncias, preferindo o desagravo direto ou compensação não econômica à pecuniária, sempre que possível, ou se não houver risco de novos danos’’245.
Clayton Reis246 corrobora o pensamento da professora Maria Helena Diniz, quando afirma que "assim sendo, quaisquer que sejam os critérios adotados, com relação à reparação pecuniária ou obrigação de fazer ou deixar de fazer, o que importa é que os danos morais sejam reparados".
Neste último parágrafo, para manifestar nossa posição contrária, vez que a reparação por dano moral, proveniente de ato ilícito, pode até mesmo ser de natureza não econômica; mas, sempre cumulada com a via pecuniária, por força expressa da Constituição Federal.
De acordo com José de Aguiar Dias247, citado por Clayton Reis,248 "a condição da impossibilidade matematicamente exata da avaliação só pode ser tomada em benefício da vítima e não em seu prejuízo. Não é razão...
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