Um Aporte da Teoria do Direito

AutorLuiz Octavio Rabelo Neto
Páginas27-55
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UM APORTE DA
TEORIA DO DIREITO
Para iniciar o estudo ora proposto, mister buscar subsídios
na Teoria do Direito com a nalidade de compreender por que
motivos e de que forma ocorreram mudanças no papel exercido
pelo Estado e pelo Direito nas democracias modernas ao longo
dos anos, especialmente no século XX.
Essas mudanças evidenciam a preocupação do Estado
Democrático de Direito com a tutela dos direitos fundamentais,
bem como uma mudança de perspectiva da ciência jurídica, que
passou a tratar dos valores éticos plasmados nos princípios jurí-
dicos, atualmente entendidos como normas jurídicas. Tal aporte
teórico permitirá notar que as medidas de ação armativa estão
inseridas neste panorama de mudanças na estrutura e na função
do Estado e do Direito.
Dessa forma, então, objetiva-se mostrar a evolução do pen-
samento jurídico, enfatizando que a corrente do pós-positivismo,
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28         
que apregoa a normatividade dos princípios, tenta superar a di-
cotomia existente entre as concepções positivista e jusnaturalista.
1.1 DA ANÁLISE ESTRUTURAL À ANÁLISE FUNCIONAL
DO DIREITO
Inicialmente, passa-se a estudar, em linhas gerais, a con-
cepção positivista de Direito defendida por Hans Kelsen. A opção
por este autor se deve a ele ser o maior expoente do positivismo
jurídico, embora seja com Hart que Ronald Dworkin, adotado
como referencial teórico neste estudo, dialoga preferencialmente
em seus textos.
A teoria pura do direito, de Hans Kelsen, foi concebida
como uma teoria do Direito positivo em geral, ou seja, como uma
teoria geral do direito que procurava delimitar o objeto de conhe-
cimento do Direito, conferindo-lhe status cientíco, apartando-o
de todos os elementos e ciências considerados como sendo estra-
nhos à Ciência Jurídica, tais como os valores, a ciência política, a
ética, a sociologia, etc.7
A principal contribuição para o estudo da Teoria do Di-
reito atribuída a Kelsen foi considerar o ordenamento jurídico
como um sistema de normas jurídicas estatais, que, para ele, são
o objeto da ciência jurídica. Segundo o autor, o Direito é uma
ordem coativa de conduta humana, uma “ordem” porque é um
sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas
elas terem o mesmo fundamento de validade.8
7 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução João Baptista Machado. 5ª ed.
São Paulo: Editora Martins Fontes, 1996, p. 1.
8 Ibidem, p. 33.

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