A tutela jurídica do nascituro: reflexões para a eficácia dos direitos fundamentais
| Autor | Silviana Lucia Henkes - Carine Cavagnoli |
| Cargo | Doutora em direito pela UFSC, estágio doutoral na Sorbone, pós-doutoranda na UFU, professora adjunta da UFPEL - Estudante de direito na UFPEL, bolsista de iniciação científica |
| Páginas | 126-144 |
Revista de Direitos e v. 17, n. 17, p. 126-144, de 2015.
ISSN 1982-0496
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A TUTELA JURÍDICA DO NASCITURO
:
REFLEXÕES PARA A
EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DA
DIGNIDADE HUMANA
1
Silviana Lucia Henkes
Doutora em direito pela UFSC, estágio doutoral na Sorbone, pós-doutoranda na
UFU, professora adjunta da UFPEL.
Carine Cavagnoli
Estudante de direito na UFPEL, bolsista de iniciação científica.
Resumo
O Direito Civil Brasileiro adota a Teoria Natalista que compreende ser
a personalidade e, por consequência, a capacidade transmitida com o
nascimento, embora outorgue a proteção dos direitos do nascituro
desde a concepção. Deste modo, antes do nascimento - para este
diploma com reflexos em outros diplomas legais - o nascituro não é
considerado pessoa. A doutrina e, de modo incipiente, a
jurisprudência vêm adotando posicionamento que vai de encontro,
por não concordarem com a manutenção deste regramento, eis que o
mesmo não se coaduna com o contexto social, político e jurídico da
sociedade contemporânea, com o Estado Democrático de Direito que
elegeu a dignidade da pessoa humana como um de seus
fundamentos (artigo 1º III da CF/88) e com o texto constitucional que
estabelece a igualdade perante a lei (artigo 5º) e a família como a
base da sociedade (artigos 226 e 227 da CF/88). A partir de uma
análise interdisciplinar entre as disciplinas jurídicas e destas com as
Ciências da Vida, como a Medicina e a Biologia, e da interpretação
sistemática das fontes normativas, tendo como fio condutor a
Constituição Federal de 1988, o trabalho tem por objetivo apresentar
algumas reflexões acerca da necessária equiparação da tutela do
nascituro a da pessoa nascida, no que concerne aos direitos da
personalidade (não patrimoniais), no intuito de garantir a eficácia dos
direitos fundamentais e a dignidade humana. A pesquisa foi
desenvolvida a partir de uma perspectiva zetética abordando o tema
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Este trabalho ganhou Menção Honrosa no VII Prêmio Ajuris de Direitos Humanos, edição 2013, por ter
sido um dos cinco melhores trabalhos.
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de modo crítico-reflexivo, no intuito de fomentar o debate. Adotou-se
o método dedutivo, sendo estabelecidas as seguintes premissas: 1ª)
Todos são iguais perante a lei à luz do texto constitucional (art. 5º).
2ª) De acordo com Pontes de Miranda (1974), pessoa é o titular do
direito, o sujeito do direito. Conclui-se assim que o nascituro por ter
direitos expressamente mencionados no ordenamento jurídico
brasileiro, em que pese o texto contraditório do artigo 2º do CC e, a
par do avanço das ciências e do atual contexto social e jurídico é
pessoa, ainda que tenha uma tutela diferenciada, mas equiparada a
da pessoa nascida. Foram utilizadas fontes primárias e secundárias.
Palavras-chave: nascituro. pessoa. dignidade humana. direitos
fundamentais.
Abstract
The Brazilian Civil Law does not conceive the unborn child as a person,
though it protects its rights from conception. The differentiation between the
guardianship granted to unborn and born, the latter being considered a
person, is a result of classical legal concept that understands that the
personality and therefore the ability of being recognized under the law is
passed with the birth. Thus, before the birth - for this diploma with reflexes to
other statutes - the unborn child is not considered a person. The doctrine
and, in an incipient way, the case law have been adopting positioning that
meets, for not agreeing with the maintenance of this regulation, behold it is
not consistent with the social, political and legal framework of contemporary
society, with the state Democratic Law that elected the dignity of the human
person as one of its foundations (Article 1.'s CF/88) and the Constitution
which states that everyone is equal before the law (Article 5.) and family as
the foundation of society ( Articles 226 and 227 of CF/88). Therefore, from an
interdisciplinary analysis between legal disciplines and systemic and
systematic interpretation of the Federal Constitution of 1988 with other
normative sources, and these with the biosciences, the work aims to present
some reflections on the necessary legal balance between the unborn and the
born person in order to ensure the effectiveness of fundamental rights and
human dignity. The research was conducted through the deductive method,
primary and secondary sources were used. It was concluded from the
constitutional text, that the legal protection of the unborn child must be equal
to the born person, once the Carta Magna states that: a) all are equal before
the law (formal equality); b) the family is the base of society; c) the dignity of
the person is one of the foundations of the democratic state; d) the process
of personal development is a continuum, hence, from conception (syngamy)
the State must protect, and the family and society must provide means to
guarantee this new life full protection and full development conditions; d)
from karyogamy the legal protection of the unborn child must be the same as
the one of the people (born ones) aiming the efficiency of fundamental and
personality rights, because it is a matter of developing individuals.
Keywords: unborn. person. human dignity. Fundamental rights.
1. INTRODUÇÃO
O trabalho foi desenvolvido numa perspectiva zetética, no intuido de propor
novas reflexões para fomentar o debate acerca do status jurídico do nascituro,
defendendo a necessária equiparação da sua tutela jurídica, no que concerne aos
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