O trabalho na Constituição alemã
| Autor | Edilton Meireles |
| Páginas | 53-61 |
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VI
O TRABALHO NA CONSTITUIÇÃO ALEMÃ
6.1. Texto Constitucional
A Constituição alemã de 1949(322), de todas as principais Constituições europeias, é a que menos contém
dispositivos vinculados diretamente ao direito do trabalho, apesar da anterior Constituição de Weimar. Aliás,
pode-se até mesmo afirmar que é uma Constituição com déficit de direitos sociais(323).
Vale destacar, porém, que essa omissão não pode ser creditada, hoje, tão somente, às circunstâncias
históricas do aparecimento da Lei Fundamental e que conduziram o Parlamento a entender que seria precipitado
dispor sobre direitos sociais graças à característica provisória da mesma (o que se revelou equivocado) e
a imprevisibilidade da evolução social e econômica da Alemanha pós-guerra(324). Isso porque, quando da
reunificação alemã (Deutsche Wiedervereinigung, em 3 de outubro de 1990), objeto do Tratado de Unificação
(celebrado em 12 de setembro de 1990)(325) e que redundou em alterações na Lei Fundamental alemã, intentou-
se inserir nesta os princípios sociais já consagrados pela comunidade jurídico-germânica. Contudo, tais projetos
foram rejeitados, em razão de um certo sentimento de “aversão a normas constitucionais de conteúdos sociais
detalhados”, ao menos em nível federal(326).
Interessante destacar, todavia, que diversamente da Lei Fundamental Federal alemã, as Constituições
dos Länder (Estados membros) são pródigas em direitos sociais, inclusive trabalhistas, numa situação
aparentemente paradoxal(327).
É certo, contudo, que a Lei Fundamental alemã (Grundgesetz), em matéria especificamente laboral,
garante a liberdade de associação sindical (art. 9.3) e a liberdade de profissão e proibição do trabalho forçado
(art. 12), admitindo o trabalho obrigatório na hipótese de privação de liberdade por ordem judicial.
Dispõe, ainda, sobre a competência legislativa concorrente com os Estados membros(328) para dispor
sobre o direito do trabalho e a proteção dos trabalhadores e do emprego, incluindo o regime orgânico das
(322) Adotada em 23 de maio de 1949, a Constituição alemã é mais conhecida como Lei Fundamental ou Lei Básica (ALEMANHA.
Lei Fundamental da República Federal da Alemanha (GG). 08 maio 1949. Disponível em:
pdf/80208000.pdf>. Acesso em: 29 ago. 2017). Depois da introdução de algumas emendas, especialmente em decorrência do
Tratado de Unificação de 18 setembro de 1990 (ALEMANHA. Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen
Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands (Tratado entre a República Federal da Alemanha e a República
Democrática Alemã sobre a Criação da Unidade Alemã). Berlin, 18 set. 1990. Disponível em: https://www.gesetze-im-internet.
de/einigvtrvbg/EinigVtrVbg.pdf. Acesso em: 06 nov. 2017) a Lei Fundamental alemã também passou a ser denominada como a
Constituição da Alemanha Ocidental e Oriental Unificadas. Contudo, mesmo com essas alterações, a ela continuam a se referir como
(323) Zöllner-Loritz-Hergenröder, Arbeitsrecht, p. 80.
(324) Albrecht Weber, L’État social et les droits sociaux en RFA, p. 683
(325) Com a reunificação, o território da antiga República Democrática Alemã (RDA), também conhecida como Alemanha Oriental, foi
incorporado à República Federal da Alemanha (RFA), chamada até então de Alemanha Ocidental. O Tratado de Unificação foi fruto de
entendimentos entre a RDA, a RFA e as quatro potências de ocupação (Estados Unidos, França, Reino Unido e a então União Soviética)
e que resultou no denominado “Tratado Dois Mais Quatro” (Treaty on the Final Settlement with Respect to Germany), celebrado em
12 de setembro de 1990 (Alemanha Ocidental, Alemanha Oriental, França, União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, Reino Unido da
Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte e Estados Unidos da América (The Federal Republic of Germany, the German Democratic Republic,
the French Republic, the Union of Soviet Socialist Republics, the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the United
States of America). Treaty on the Final Settlement with Respect to Germany. Moscou, 12 set. 1990. Disponível em:
edu/1989/archive/files/germany-final-settlement_e0189c0884.pdf>. Acesso em: 06 nov. 2017), que outorgou em definitivo a plena
independência do Estado alemão, agora reunificado. Esse Tratado (Dois Mais Quatro) pôs fim, então, à ocupação dos países Aliados,
iniciada com o fim da Segunda Guerra Mundial, retomando a Alemanha sua integral independência cerca de 45 anos depois.
(326) HORN, Hans-Rudolf. Aspectos sociales intrínsecos del estado de derecho contemporáneo, p. 155. Cf. também WEBER, Albrecht.
Ob. cit., p. 689.
(327) WEBER, Albrecht. Ob. cit., p. 684.
(328) A Alemanha é um Estado Federal integrado por 16 Estados (Bundesländer [estado federal] ou, simplesmente, Länder — no
singular: länd [estado]), aos quais se garante autonomia, salvo disposição em contrário posto na Lei Fundamental. Os Estados
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empresas, as agências de colocação e o seguro-desemprego (art. 74, n. 12), bem como a regulação de ajudas
para formação profissional (art. 74, n. 13).
Destaque-se, ainda, que o art. 95, inciso 1, assegura a constituição de tribunais com jurisdição trabalhista,
inclusive o Tribunal Federal do Trabalho, o que bem revela a proteção constitucional dada ao trabalho.
Como direito do trabalho específico (ainda que indiretamente por repercussão do direito de liberdade
religiosa), tem-se a garantia do descanso laboral aos domingos e em dias religiosos festivos reconhecidos
oficialmente (art. 139 da Constituição de Weimar(329) em vigor por força do art. 140 da Lei Fundamental
de 1949)(330).
As principais fontes do direito do trabalho alemão, todavia, são a legislação federal, as convenções
coletivas, os acordos coletivos e a jurisprudência. Inexiste um código do trabalho ou uma lei consolidadora
da legislação laboral. Existem, sim, diversas leis regulando a relação de trabalho. Entre elas, podemos citar
o Código Civil (BGB)(331), adotado em 1896, com diversas alterações posteriores, a Lei de Organização da
empresa(332) e a Lei de Convênios Coletivos(333), isso sem falar da lei que trata das férias, da proteção do
emprego, da formação profissional etc.(334).
Destaque-se, ainda, que, como membro da União Europeia, o direito do trabalho alemão acabou sendo
influenciado pela legislação e jurisprudência comunitárias, aplicando as suas Diretivas, além de estar vinculado
à jurisprudência da Corte Europeia.
Como já dito, a Constituição alemã não contém um catálogo de direitos fundamentais sociais. Limita-se
a assegurar os direitos fundamentais de liberdade, propriedade e igualdade, além de outros direitos funda-
mentais liberais clássicos.
Observa-se, inclusive, que a Lei Fundamental sequer reconhece o direito à greve, abrindo espaço para a
legislação dos Länder (Estados membros). Aliás, em sentido contrário à Lei fundamental, os Estados membros
da Federação Alemã contêm em suas Constituições amplas garantias constitucionais a respeito do direito do
trabalho(335), a exemplo do direito ao trabalho, garantia de jornada de oito horas, férias remuneradas, cogestão
na empresa, direito de greve, entre outros(336), com densidade normativa mais avançada(337). Diga-se, ainda,
que os respectivos direitos sociais previstos nas Constituições dos Länder são considerados fundamentais por
força do disposto no art. 142 da própria Constituição alemã.
6.2. O trabalho na Lei Fundamental alemã
Ainda que a Constituição alemã seja lacônica em matéria de direito do trabalho, é certo que a
doutrina e a jurisprudência germânicas reconhecem que o trabalho está situado “no centro da identidade
do ser humano”(338). Daí por que, na interpretação e aplicação das regras constitucionais, a partir de
membros podem legislar em matéria de direito do trabalho de forma concorrente, prevalecendo, todavia, a lei federal que trata da
mesma matéria. Na prática, o direito do trabalho, ou o direito civil, na qual se insere a legislação laboral, assim como em matéria de
associação, rege-se quase que inteiramente pela legislação federal.
(329) ALEMANHA. Die Verfassung des Deutschen Reichs (Constituição de Weimar). Weimar, 11 ago. 1919. Disponível em:
www.gesetze-im-internet.de/wrv/BJNR013830919.html>. Acesso em: 06 nov. 2017.
(330) Quanto ao direito ao feriado e descanso aos domingos, cf. HÄBERLE, Peter. Constituição e Cultura, passim.
(331) ALEMANHA. Bürgerliches Gesetzbuch. 1900. Disponível em:
2017.
(332) ALEMANHA. Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG). 15 jan. 1972. Disponível em:
BetrVG.pdf>. Acesso em: 6 nov. 2017.
(333) ALEMANHA. Tarifvertragsgesetz (TVG). 09 abr. 1949. Disponível em: .
Acesso em: 6 nov. 2017.
(334) Sobre a evolução legislativa na Alemanha nos primeiros anos depois do fim da Segunda Guerra Mundial, cf. NIPPERDEY, Hans
Carl. Evolución del derecho laboral en Alemania a partir de 1945, passim.
(335) NIPPERDEY, Hans Carl. Ob. cit., p. 10.
(336) Sobre a tensão entre as leis federais do trabalho e as leis dos estados membros na Alemanha, cf., BLANKE, Thomas. Federalismo/
devolution e diritto del lavoro: l’esperienza tedesca, p. 109-131.
(337) WEBER, Albrecht. Ob. cit., p. 686.
(338) HÄBERLE, Peter. El estado constitucional, p. 255.
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seus princípios, a jurisprudência do Tribunal Constitucional acabou por elaborar uma série de direitos
fundamentais dos trabalhadores(339).
Aliás, a realidade alemã demonstra que não importa a dimensão quantitativa dos direitos fundamentais
dos trabalhadores estabelecidos na Constituição se for, na prática, fraca ou inexpressiva a sua eficácia. O
que importa, em verdade, é verificar até que ponto os direitos fundamentais são efetivos e se podem ser
demandados em juízo. E, neste aspecto, apesar das poucas regras dirigidas a reger o direito do trabalho,
a realidade alemã demonstra que o que interessa não é a quantidade, mas, sim, a eficácia dos direitos
fundamentais, ainda que partindo de uma interpretação ampla dos princípios constitucionais, de modo a
alcançar o seio do direito do trabalho
Neste aspecto, ainda, é importante lembrar que a jurisprudência alemã começou a se desenvolver no
sentido de realizar os direitos sociais, a partir da realidade vivida depois do fim da Segunda Guerra Mundial
e da vontade de garantir os direitos fundamentais com base em um espírito antitotalitário. A experiência
passada nos anos de domínio nazista deu a certeza aos alemães que somente o desenvolvimento social e o
respeito à dignidade humana poderiam evitar que as atrocidades cometidas durante a ditadura hitlerista se
repetissem. Esse dado histórico, pois, não pode passar despercebido na análise do desenvolvimento do direito
do trabalho na Alemanha nas décadas que se seguiram ao fim da Segunda Guerra Mundial.
Importante, ainda, destacar que a Constituição germânica contém uma larga série de garantias
procedimentais dirigidas a evitar que os direitos fundamentais apenas fiquem no papel, sem sua efetividade,
a exemplo do art. 93, que garante o acesso ao Tribunal Constitucional sempre que o Poder Público viole o
direito fundamental(340). E foi assim que, com fundamento na jurisprudência alemã, garantiu-se um extenso
catálogo de direitos dos trabalhadores (“decisões sobre garantias”)(341), desde os direitos humanos à tutela
da personalidade, à igualdade, à liberdade de consciência, à livre manifestação de pensamento, à tutela do
matrimônio e da família e à liberdade sindical(342), ou seja, tem-se, hoje, um verdadeiro “mosaico de direitos
fundamentais em favor dos trabalhadores”(343), criado a partir da interpretação do texto constitucional(344).
Partiu-se do princípio de que “se os direitos fundamentais sociais não são expressamente garantidos, os
direitos fundamentais clássicos têm de ser interpretados numa perspectiva social, se não se quer arriscar a
perder sua função”(345). Neste caminhar, passa-se a se entender que os direitos fundamentais são considerados
como expressão de valores que a ordem jurídica como um todo se baseia. Daí por que “não é surpresa que
a legislação trabalhista na Alemanha, em grande parte, hoje em dia, nada mais é do que o direito derivado
dos direitos fundamentais”(346), interpretados pelos tribunais, em especial pelo Tribunal Federal do Trabalho.
Tudo isso com suporte no direito fundamental em favor da parte mais débil do contrato como expressão
do dever estatal de tutela(347), tendo em vista, ainda, proteger o trabalhador não apenas como empregado
(garantindo-lhe apenas vantagens contratuais), mas, sim, enquanto pessoa(348), de modo a realizar a dignidade
(339) ZACHERT, Ulrich. Lecciones de derecho del trabajo alemán, p. 32; DÄUBLER, Wolfgang. Direito do trabalho e sociedade na
Alemanha, p. 49.
(340) ZACHERT, Ulrich. Ob. cit., p. 33.
(341) ZACHERT, Ulrich. Grandes casos en el derecho alemán del trabajo. ¿Una ausência? p. 7.
(342) Cf. SINGER, Reinhard. Direitos fundamentais no direito do trabalho. In: SARLET, Ingo Wolfgang; MELLO FILHO, Luiz Philippe Vieira
de; FRAZÃO, Ana de Oliveira. Diálogos entre o direito do trabalho e o direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 641-671.
(343) ZACHERT, Ulrich. Europäische Grundrechtsprinzipien und Grundrechte im deutschen Arbeitsrecht. Disponível em:
unife.it/facolta/giurisprudenza/lavorodispari/Redazione/Zachert.htm>. Acesso em: 3 set. 2010.
(344) Sobre a incidência dos direitos fundamentais nas relações de trabalho conforme a jurisprudência alemã, cf. ABRANTES, José
João. Contrato de trabalho e direitos fundamentais, p. 147-159.
(345) WEISS, Manfred. The interface between constitution and labor law in Germany, p. 183.
(346) Idem, p. 183.
(347) ZACHERT, Ulrich. Lecciones de derecho del trabajo alemán, p. 35. Os tribunais trabalhistas na Alemanha, ainda, buscam assegurar
diversos direitos dos trabalhadores com base no “dever de assistência” do empregador, que, por sua vez, encontra raízes no princípio
da boa-fé objetiva. Cf. ABRANTES, José João. Ob. cit., p. 147-159. A jurisprudência alemã procura, ainda, igualar os trabalhadores aos
consumidores na busca de sua proteção, até por serem aqueles verdadeiros “consumidores” dos empregos postos à disposição pelos
“fornecedores”. Cf. SINGER, Reinhard. Direitos fundamentais no direito do trabalho. In: SARLET, Ingo Wolfgang; MELLO FILHO, Luiz
Philippe Vieira de; FRAZÃO, Ana de Oliveira. Diálogos entre o direito do trabalho e o direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2014.
p. 648.
(348) HUECK, Alfred; NIPPERDEY, Hans Carl. Compendio de derecho del trabajo, p. 47.
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humana mesmo no seio de uma relação de emprego. Isso porque se percebeu que a relação de emprego não
se esgota meramente na troca de prestações patrimoniais (prestar serviço e pagar salário), mas, antes, é uma
relação com primazia jurídico-pessoal(349), já que envolve a própria pessoa do trabalhador, que coloca sua força
(corpo e espírito) a favor do empregador.
É certo, assim, que a jurisprudência se desenvolveu bastante na defesa dos direitos dos trabalhadores
nas relações de emprego a partir dos direitos individuais e fundamentais assegurados na Lei Fundamental(350),
buscando garantir uma proteção mínima ao trabalhador, dada sua “inferioridade estrutural”, impedindo “que
o poder contratual superior se faça realidade”(351). Os direitos fundamentais, assim, atuam como “um motor
de aperfeiçoamento jurídico”(352).
Importante, ainda, destacar que, apesar das poucas normas dirigidas ao direito do trabalho contidas
na Lei Fundamental Alemã, é indiscutível que a doutrina e a jurisprudência identificaram a “existência de um
direito do trabalho autossuficiente, uma vez que são mencionadas competências legislativas distintas para o
direito civil” (art. 74, n.1) e para o direito do trabalho (art. 74, n. 12), além da ordem de criação de tribunais
do trabalho (art. 95, inciso 1)(353).
E foi a partir da interpretação das normas constitucionais, v. g., dos arts. 1º (dignidade da pessoa humana)
e 2º (desenvolvimento da personalidade) da Constituição alemã, que os Tribunais chegaram à conclusão de
que se deve evitar as intromissões indevidas na vida privada do trabalhador, além de assegurar a este o direito
à autodeterminação da informação(354).
Ainda no que se refere ao direito ao desenvolvimento da personalidade, enquanto direito fundamental, a
doutrina, com fundamento tão só nesta garantia, sustenta que dele decorrem direitos e princípios que podem
ser divididos em normas de proteção ao trabalho e normas de proteção da personalidade(355).
No primeiro grupo, teríamos que: a) o trabalhador está sob a proteção especial do Estado; b) a relação de
emprego não pode criar obrigações que violam a dignidade do homem; c) o direito ao livre desenvolvimento
da personalidade na relação de trabalho está sujeito apenas às restrições necessárias para a realização do
contrato de trabalho, no que se refere ao fornecimento do serviço e para o funcionamento das operações
necessárias da empresa; e d) a proteção do trabalhador contra tratamento depreciativo, arbitrário e irracional,
além da proteção contra riscos operacionais e danos à saúde.
Já no segundo grupo (proteção da personalidade), extrai-se que: a) o empregador deve adotar
normas de proteção à saúde do trabalhador, de modo a dotá-lo de condições para desenvolvimento de
sua personalidade, prestando a devida atenção para garantir a preservação da moralidade; b) o local de
trabalho e seus métodos não devem expor os trabalhadores a procedimentos degradantes ou humilhantes,
não se permitindo condutas opressivas ou secretas por parte da empresa em relação ao empregado; c) o
fluxo de trabalho e organização operacional deve ser projetado de modo que o trabalhador tenha a maior
liberdade possível de desenvolvimento pessoal, e as ordens do empregador para a execução do trabalho,
especialmente relacionadas ao desempenho, devem ser relevantes e proporcionais; d) o trabalhador tem
direito a trabalhar na forma acordada; e e) a vida privada do empregado não pode ser objeto de contratação
e não pode servir como fundamento para o despedimento se não tem nenhum impacto sobre o emprego(356).
(349) Idem, p. 47
(350) Cf. ZÖLLNER-LORITZ-HERGENRÖDER. Arbeitsrecht, p. 81-90; ABRANTES, José João. Ob. cit., p. 147-159.
(351) ZACHERT, Ulrich. Grandes casos en el derecho alemán del trabajo. ¿Una ausência?, p. 7.
(352) Idem, p. 7.
(353) Ressalte-se que essa preocupação com o direito do trabalho remonta à Constituição de Weimar (ALEMANHA. Die Verfassung
des Deutschen Reichs (Constituição de Weimar). Weimar, 11 ago. 1919. Disponível em:
BJNR013830919.html>. Acesso em: 6 nov. 2017), que continha regra específica estabelecendo que o trabalhador estava sob a
proteção especial do Império (art. 157). Sobre o trabalho na Constituição Weimar, cf. RAMM, Thilo. Per una storia della costituzione
del lavoro tedesca. BUELGA, Gonzalo Maestro. La constitución del trabajo en el Estado Social, p. 9-30.
(354) ZACHERT, Ulrico. Principi giuridici fondamentali del diritto del lavoro tedesco, p. 509.
(355) BADURA, Peter. Grundfreiheiten der arbeit. Zur Frage einer Kodifikation sozialer Grundrechte, p. 26.
(356) Idem, p. 26-27.
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Já a partir dos arts. 3º (igualdade) e 4º (liberdade religiosa) do mesmo texto constitucional, assegurou-
-se a igualdade de tratamento entre os trabalhadores, independentemente do sexo, bem como o direito de
o trabalhador manter conduta coerente com seu credo religioso, mesmo no âmbito da empresa, salvo razão
justificada(357).
Seguindo a mesma linha de incidência dos direitos fundamentais no seio da relação de emprego, os
tribunais germânicos têm assegurado a liberdade de expressão aos trabalhadores, ainda que suas manifestações
de pensamento não sejam de agrado do empregador(358).
Outrossim, a partir do direito de liberdade sindical (art. 9º), enquanto direito fundamental dos
trabalhadores subordinados(359), reconheceu-se a base para a negociação coletiva(360), enquanto mecanismo
essencial de tutela dos trabalhadores(361) (de que adianta ter liberdade sindical se a entidade sindical não pode
negociar?), para a participação dos sindicatos nos estatutos da gestão da empresa e para o próprio direito de
greve(362). E, quanto a este último, como se diz, “tudo é direito dos juízes”(363).
Observe-se, inclusive, que, apesar de não expressamente garantido na Constituição, o direito de greve
deriva da liberdade sindical e do direito de negociar coletivamente. Isso porque, se há o poder de negociar
coletivamente, é preciso se garantir um instrumento de efetivação desse direito (que seria de defender
melhores condições de trabalho). Mas isso somente é possível num equilibrado sistema de poder, de modo a
garantir a cada parte interessada igual chance de alcançar um compromisso (acordo, convenção) adequado.
Daí por que se fale em direito de greve, pois “sem este o direito de negociação coletiva não seria nada”(364).
A argumentação pode se resumir como se segue: a Alemanha é um estado social de Direito. Em
um Estado social, as condições de trabalho devem regular-se de maneira que o trabalhador tenha
acesso a uma parte proporcional aos ganhos obtidos por ele em união com o capital. Semelhante
resultado não se pode alcançar através de uma regulação baseada no contrato de trabalho; a
história do Século XIX é prova suficiente disto. O Estado poderia impô-lo: mas isso requereria, sem
dúvida, uma multidão de funcionários públicos que não teriam nunca o mesmo conhecimento
de causa e consciência do problema como os próprios interessados. Desta maneira, somente se
tem como mecanismo regular o acordo coletivo: por meio dos sindicatos [dos trabalhadores], por
um lado, e dos empresários ou associações empresariais, por outro. Para que este acordo traga
consigo um resultado adequado (garantia de adequação) é necessário, ademais, que ambas as
partes na mesa de negociação tenham igual força econômica. Sem “paridade”, ou “igualdade de
armas”, as pretensões dos trabalhadores seriam somente um “mendigar coletivo” (em palavras
do próprio Tribunal Federal do Trabalho). O empresário ostenta uma posição preponderante com
a propriedade dos meios de produção e a consequente disponibilidade dos postos de trabalho;
isto só poderá compensar-se se a parte que represente os trabalhadores pode amenizar com uma
paralisação coletiva do trabalho. Assim, a greve se configura como o pilar da regulação coletiva
das condições de trabalho. Quem quer autonomia coletiva deve aceitar a greve como instrumento
a ela necessária. O decisivo não é que se produza a greve com frequência, senão que se possa
levar esta a cabo(365).
Diga-se, ainda, que, na Alemanha, tem-se que o acordo sobre as condições de trabalho estipuladas em
convenção coletiva tem caráter normativo em relação aos seus destinatários. Sua posição no sistema jurídico,
porém, é duplo: por um lado, ele goza de prioridade sobre a lei, mas, por outro, tem de se manter dentro dos
(357) ZACHERT, Ulrico. Principi giuridici fondamentali del diritto del lavoro tedesco, p. 510-511.
(358) Idem, p. 512.
(359) Idem, p. 513.
(360) ZACHERT, Ulrich. La estructura de las relaciones laborales en Alemania. Disponível em:
index.php?pub_id=99&sid=604&aid=30472&eid=36&NombreSeccion=Portada&Accion=VerArticulo>. Acesso em: 3 set. 2010.
(361) BUELGA, Gonzalo Maestro. Ob. cit., p. 30.
(362) DÄUBLER, Wolfgang. Ob. cit., p. 48.
(363) GAMILLSCHEG, Franz. Las fuentes del derecho de huelga en el ordenamiento jurídico alemán, p. 20.
(364) WEISS, Manfred. Ob. cit., p. 185.
(365) GAMILLSCHEG, Franz. Ob. cit., p. 21. Tradução nossa.
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limites das regras constitucionais. Em qualquer caso, a norma será nula se violar um direito fundamental(366). Essa
maior prioridade das convenções coletivas sobre a lei, porém, não se tem quando diante de um acordo coletivo(367).
Cabe frisar, porém, que, para satisfação da garantia constitucional, é preciso que os trabalhadores sejam
representados por uma entidade “independente perante a contrários” e com a suficiente representatividade,
daí por que não se aceitar o sindicato “caseiro”, que limita seus membros aos empregados de determinada
empresa(368). Na mesma linha, se entende que o sindicato débil não pode comandar a greve, nem negociar
coletivamente(369).
É certo, ainda, que, em dada medida e em condições específicas, os tribunais também asseguram o
direito de lockout (também não previsto expressamente na Lei Fundamental), enquanto instrumento de
garantia desse equilíbrio de poder, de modo a contrabalançar “uma excessiva supremacia da parte dos
trabalhadores”(370).
As cortes germânicas, ainda, a partir da interpretação do art. 12 da Lei Fundamental (liberdade da
profissão, escolha do posto de trabalho e formação profissional), asseguram não apenas os direitos clássicos
inerentes à liberdade de escolha do ofício ou profissão, mas, também, a proteção contra a despedida
imotivada, ou seja, não só se assegura a liberdade de escolher a profissão ou o emprego a ser ocupado,
como, também, uma vez feita a opção pelo posto de trabalho, o direito à manutenção concreta da ocupação
no âmbito da profissão escolhida(371), até porque cabe ao Estado combater o desemprego(372). E não só a
concreta manutenção no emprego, mas, também, a justa retribuição ao trabalho tendo em vista a formação
profissional do empregado(373).
Diga-se, em complemento, que o Tribunal Constitucional alemão, por mais de uma vez, a partir da
cláusula de liberdade de trabalho, aliada aos arts. 1º (respeito à dignidade humana) e 2º (direito ao livre
desenvolvimento da personalidade) da Lei Fundamental, assegurou que o trabalho é elemento essencial para
o desenvolvimento da personalidade, daí por que a manutenção do emprego contra despedida arbitrária é
mais uma garantia inerente ao princípio do respeito à dignidade humana e do direito ao livre desenvolvimento
da personalidade(374).
Assim, pode-se afirmar que, em sendo a Alemanha um Estado Social (art. 20, n. 1), do princípio a ele
inerente decorre o dever do Poder Público de intervir faticamente nas relações de emprego e de prover um
justo ordenamento social de modo a concretizar o bem-estar social(375), pois o Estado “é a primeira e mais
importante força do mundo do trabalho”(376). Ademais, “as liberdades fundamentais do trabalho são partes
integrantes de uma ordem justa do trabalho e da vida econômica”(377).
Com base no dever estatal de proteção do mais débil na relação contratual deriva, ainda, a obrigação
de os juízes agirem de modo a obter “um equilíbrio conveniente dos interesses no contrato de trabalho”, a
exemplo de determinar a reintegração do trabalhador ao emprego até o fim do processo no qual se discute
a legalidade da despedida(378). Isso porque “onde falta um equilíbrio de forças entre os envolvidos não é
possível garantir uma conciliação objetiva dos interesses apenas à base dos recursos do direito contratual. Se
numa situação como essa se dispõe sobre posições asseguradas pelo direito constitucional, é necessário que
o estado intervenha com sua regulamentação compensatória”(379).
(366) GAMILLSCHEG, Franz. Die grundrechte im arbeitsrecht, p. 101
(367) SINGER, Reinhard. Direitos fundamentais no direito do trabalho. In: SARLET, Ingo Wolfgang; MELLO FILHO, Luiz Philippe Vieira
de; FRAZÃO, Ana de Oliveira. Diálogos entre o direito do trabalho e o direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 669-670.
(368) GAMILLSCHEG, Franz. Las fuentes del derecho de huelga en el ordenamiento jurídico alemán, p. 22.
(369) Idem, p. 22.
(370) Idem, p. 21.
(371) ZACHERT, Ulrico. Principi giuridici fondamentali del diritto del lavoro tedesco, p. 514.
(372) DÄUBLER, Wolfgang. El trabajador ante el Tribunal Constitucional alemán, p. 14.
(373) ZACHERT, Ulrico. Principi giuridici fondamentali del diritto del lavoro tedesco, p. 514.
(374) DÄUBLER, Wolfgang. El trabajador ante el Tribunal Constitucional alemán, p. 14.
(375) ZACHERT, Ulrico. Principi giuridici fondamentali del diritto del lavoro tedesco, p. 514.
(376) RAMM, Thilo. La costituzione del lavoro della Repubblica Federale Tedesca, p. 136.
(377) BADURA, Peter. Ob. cit., p. 14.
(378) DÄUBLER, Wolfgang. Direito do trabalho e sociedade na Alemanha, p. 49.
(379) Idem, p. 49, nota de rodapé 36.
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6.3. O trabalho nas constituições dos Länder
Como já dito anteriormente, a Lei Fundamental alemã contém poucos dispositivos dirigidos diretamente
ao direito do trabalho. Contrariamente, no entanto, as Constituições dos Estados membros(380) que compõem a
federação germânica, em sua maioria, são pródigas em inserir, em seus textos, direitos sociais especificamente
trabalhistas, ainda que eles não se igualem, quantitativamente, com o que se verifica nas Constituições dos
países ibero-americanos.
As Constituições dos Estados membros da Alemanha, pois, concorrem com a Lei Fundamental em matéria
de direito do trabalho, tal como ocorre em relação à legislação infraconstitucional.
Cabe frisar, porém, desde logo, que, apesar de ser concorrente a competência para legislar sobre
direito do trabalho, o legislador infraconstitucional federal somente tem atuado quando há necessidade de
interferência política, o que pode ocorrer quando seja necessário zelar pela unidade jurídica e econômica, para,
em especial, a manutenção da uniformidade das condições de vida em todo o território alemão, ou, ainda,
em face da inexistência de uma legislação dos Länder que cuide de maneira eficaz da matéria regulada(381).
Em matéria de direito do trabalho, aliás, isso se fez presente em diversas ocasiões, seja para preservar
a unidade jurídica, seja para evitar o descontentamento dos trabalhadores, seja para evitar as tensões sociais
ou, ainda, para igualar os custos das empresas(382).
Deve ser ressaltado, igualmente, que, como ocorre na generalidade dos Estados federais, a legislação
federal prevalece sobre as dos Estados membros.
É certo, porém, que nem todas as Constituições dos Länder discorrem longamente sobre os direitos sobretudo
trabalhistas. A Constituição de Baden-Württemberg, por exemplo, apenas cita, mais especificamente como direito
trabalhista, o descanso laboral em domingos e dias de festividades reconhecidas pelo Estado (art. 3º)(383).
Já a Constituição da Baixa Saxônia menciona, apenas, o direito “para que toda pessoa encontre trabalho”
(art. 6ºa).
Na Baviera, no entanto, a Constituição, além de mencionar o direito do trabalhador, sem qualquer
necessária permissão do patrão, “para desempenhar seu mandato como membros do Parlamento” (art. 30),
estabelece que “o trabalho constitui a fonte do bem-estar do povo e está sob proteção especial do Estado”
(art. 166.1) e que “todos têm direito a ganhar o suficiente mediante o trabalho” (art. 166.2).
Além disso, a Constituição bávara assegura que “o trabalhador, como bem econômico mais apreciável de
um povo, será protegido contra toda exploração...” (art. 167.1), assegurando-lhe salário digno, salário mínimo
profissional fixado em norma coletiva, liberdade sindical, acesso à seguridade social, uma legislação laboral e
descanso semanal e em feriados (arts. 168 a 174).
Em Berlim, a sua Constituição, no entanto, apenas menciona o direito ao trabalho, inclusive como missão
do Estado sua proteção e promoção, e o direito a uma ajuda estatal em caso de desemprego (art. 18).
A Constituição de Brandemburgo, por sua vez, assegura o descanso laboral em domingos e dias de
festividades (art. 14), a liberdade de escolha da profissão (art. 49), o pleno emprego, a formação profissional
e a colocação no posto de trabalho (art. 48.1 e 2), além da proteção contra condições adversas de trabalho
(art. 48.3) e contra o despedimento de grupos que merecem especial atenção (art. 48.4), a exemplo das
grávidas, enfermos, idosos etc.
(380) A Alemanha, atualmente, é dividida em 16 estados membros (Länder): Baden-Württemberg, Baviera, Berlim, Brandemburgo,
Bremen, Hamburgo, Hessen, Mecklemburgo-Pomerânia Ocidental, Baixa-Saxônia, Renânia do Norte-Vestefália, Renânia-Palatinado,
Sarre, Saxônia, Saxônia-Anhalt, Schleswig-Holstein e Turíngia. Ressalte-se que três desses Länder são “cidades-estados”: Berlim,
Bremem e Hamburgo.
(381) BOLDT, Gerhard. Le fonti del diritto del lavoro en Germania, p. 47.
(382) Idem, p. 47.
(383) Aqui e doravante, todos os dispositivos constitucionais citados foram traduzidos a partir da versão espanhola das Constituições
dos respectivos Estados da Alemanha, extraído em LÓPEZ, Fernando Santaolalla (Ed.). Constituciones Alemanas. Federación y Estados.
Madrid: Senado, 2009.
60
Na Cidade Hanseática Livre de Bremen, sua Carta Estatal também estabelece que o trabalho deve ficar
sob especial proteção do Estado (art. 37), assegurando a representação dos trabalhadores na empresa e nas
entidades públicas (art. 47), a liberdade sindical (art. 48) e a ajuda estatal em caso de desemprego (art. 49).
Além disso, a Constituição de Bremen prevê um ordenamento especial para os empregados públicos
(art. 50), proíbe o trabalho infantil (art. 52, segunda parte) e estabelece que as condições de trabalho devem
assegurar “a saúde, a dignidade, a vida familiar e as necessidades econômicas e culturais do trabalhador, e
promover, em particular, o desenvolvimento físico, espiritual e moral dos jovens” (art. 52, primeira parte).
Nela também se contém regras de proteção do trabalho das mulheres (art. 54), além de garantia do descanso
semanal (art. 55) e anual (art. 56).
A Constituição do Estado de Hessen, porém, repete a fórmula na qual assegura uma especial proteção
dos trabalhadores pelo Poder Público (art. 28), seguindo uma tradição iniciada na Constituição de Weimar (art.
157). Assegura, ainda, o direito ao trabalho (art. 28.1), o “dever moral de trabalhar” (art. 28.2) e a ajuda em
caso de desemprego (art. 28.3). Estabelece que se deve legislar uniformemente o direito do trabalho, assegura
a autonomia sindical e a greve “declarada pelos sindicatos” (art. 29), vedando, porém, o lockout (art. 29.5).
Na Carta Fundamental de Hessen, também se encontra regra de proteção ao trabalho dos menores,
da conciliação entre os deveres decorrente do trabalho e da maternidade (art. 30), bem como a fixação da
jornada ordinária de oito horas (art. 31), o descanso semanal (art. 31) e anual (art. 34) e o pagamento dos
salários em dias de feriados (art. 33). Resta assegurado, ainda, o pagamento do salário “proporcional ao
rendimento e com as necessidades vitais do trabalhador” (art. 33). Ademais, seguindo a tradição democrática
de gestão, na Constituição de Hesse estão assegurada a liberdade sindical (art. 36) e a participação dos
trabalhadores em conselhos comuns de empresas (art. 37).
Já a Carta Magna do Estado, situada no nordeste da Alemanha, de Mecklemburgo-Pomerânia Ocidental
(ou Meclemburgo-Pomerânia Ocidental) somente assegura de forma mais diretamente relacionada ao
mundo laboral o dever do Poder Público em contribuir para “manutenção e criação de postos de trabalho”,
assegurando, por meio do equilíbrio geral da economia, “um alto nível de emprego” (art. 17.1).
Em Renânia do Norte-Vestefália, no entanto, sua Constituição é mais generosa em termos de garantias
principiológicas relacionados ao trabalho. Isso porque ela dispõe que a “vida humana constitui o ponto central
da vida econômica e a proteção de sua capacidade tem prioridade sobre qualquer possessão material”,
assegurando o direito ao trabalho (art. 24.1). Ela assegura, outrossim, o direito às férias remuneradas (art.
24.3) e o descanso em domingos e feriados (art. 25). Além disso, assegura aos trabalhadores, em conjunto
com os empresários, o direito de codecisão, “em pé de igualdade”, na configuração da ordem econômica e
social (art. 26).
A Constituição de Renânia-Palatinado, para quem “a vida humana é sagrada” (art. 3º), também protege
o trabalho como prestação “pessoal e fator econômico fundamental”, assegurada a liberdade de profissão
e o seguro social ao desemprego (arts. 53 e 58). Assegura, também, a autonomia sindical e a elaboração de
uma legislação uniforme (art. 54).
Ao trabalhador, ainda, é garantido o labor em condições de trabalho de modo a lhe assegurar a saúde, a
dignidade, a vida familiar e as “aspirações culturais” (art. 55.1), assegurando-se proteção especial às mulheres
e menores (art. 55.2 e 3). O salário, ainda, a par de dever ser suficiente para as necessidades vitais do
trabalhador e de sua família, deve permitir a “participação nos bens culturais gerais” (art. 56). Ademais, a
Constituição de Renânia-Palatinado prevê a possibilidade de, mediante convênio coletivo, haver a distribuição
proporcional e equitativa dos lucros. Esta mesma Constituição também garante o gozo do descanso semanal
e a remuneração das férias e feriados (art. 57).
A Constituição do Estado Livre da Saxônia, por sua vez, aprovada em maio de 1992, “partindo das
dolorosas experiências do autoritarismo nacional-socialista e comunista” (preâmbulo), assegura a todos, “em
particular ao trabalhador”, uma vida adequada e o direito a ganhar “decorosamente” seu sustento (art. 7º).
Por certo, neste caminho, assegura a liberdade de profissão e a autonomia coletiva (arts. 25 e 28), proibindo
o trabalho do menor (art. 28.2) e a obrigação de trabalhar (trabalho forçado), salvo se dever geral e igual para
todos (art. 28.3).
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Também mais lacônica, a Constituição da Saxônia-Anhalt apenas prevê a missão permanente do Estado
em “dar a todos a oportunidade de ganhar o sustento mediante o trabalho que haja eleito livremente”
(art. 39). E, para tanto, o Estado deve, no âmbito de sua competência, “conseguir um trabalho razoável e
duradouro para todos” e que, sem prejuízo da proteção ambiental, “estabeleça condições mais humanas de
trabalho” (art. 39).
Igualmente como outras Constituições dos demais Länder, em Sarre, sua Carta Fundamental também
assegura especial proteção do trabalho pelo Estado (art. 45) e o próprio direito ao trabalho (art. 45, in fine).
Essa Constituição prevê a proteção social dos desempregados (art. 46), a elaboração de legislação uniforme
submetida à jurisdição especial (art. 47), a autonomia coletiva (art. 47) e o descanso remunerado nos feriados
e férias (art. 48).
Por fim, no Estado da Turíngia se assegura, constitucionalmente, a liberdade de profissão, de escolha
do posto de trabalho e do centro de sua formação (art. 35.1), proibindo-se o trabalho obrigatório, salvo se
imposto de modo geral e igualmente para todos (art. 35.2).
Igualmente, na Constituição da Turíngia, se estabelece a missão permanente do Estado em “dar a
cada um a oportunidade de ganhar o sustento com um trabalho duradouro livremente elegido” (art. 36).
É assegurada a liberdade sindical e a “luta laboral, especialmente mediante o direito de greve” (art. 37.2),
garantindo-se a participação dos trabalhadores e sindicatos dos empregados nas decisões sobre assuntos do
“centro laboral, empresa ou posto de trabalho” (art. 37.3).
Já no Estado de Direito democrático e social (art. 3º) da Cidade Hanseática Livre de Hamburgo e no
Estado de Schleswig-Holstein, as suas Constituições não possuem nenhuma regra relacionada diretamente ao
direito do trabalho. Cuidam as mesmas, salvo as disposições introdutórias (Hamburgo) e algumas referências
aos direitos fundamentais clássicos (Schleswig-Holstein), apenas de regular os poderes do Estado.
De qualquer modo, os demais exemplos antes citados revelam que em diversos Länder o direito do
trabalho foi regulamentado constitucionalmente de forma mais pormenorizada do que na Lei Fundamental
alemã.
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