Teoria Geral do Direito

Autor:José Antônio Ribeiro De Oliveira Silva
Ocupação do Autor:Juiz Titular da 6ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto (15ª Região)
Páginas:23-98
 
ÍNDICE
TRECHO GRÁTIS

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1.1. Teoria geral do direito

O Direito, como ciência, é uno, conquanto haja a sua divisão em ramos específicos, apenas para facilitar sua compreensão e aplicação no caso concreto. Por isso se afirma, há bastante tempo, que o Direito não contém compartimentos estanques. Muito pelo contrário, há um intenso diálogo entre os diversos ramos em que a ciência jurídica se encontra dividida (teoria do diálogo das fontes).

Entrementes, com acerto se estabelece uma teoria geral do direito, a qual compreende institutos que são aplicados a todos os segmentos jurídicos. Nessa teoria geral se procede a um estudo de temas que guardam íntima relação com a Filosofia do Direito, com a Sociologia Jurídica e com outros ramos do conhecimento humano.

A Teoria Geral do Direito “é a análise lógico-formal dos conceitos fundamentais do Direito”. Como disciplina científica, ela surge no final do séc. XIX, diante do triunfo do positivismo jurídico, paralelamente, em dois países da Europa: na Ingla-terra, sob inspiração de Jeremy Bentham e John Austin, e na Alemanha, por obra de A. Merkel, Bergbohn e, mais tarde, com o austríaco Hans Kelsen. Principalmente após a “Teoria Pura do Direito” deste grande jusfilósofo, a referida disciplina passou a cuidar apenas do aspecto formal do Direito,

(...) passando a ter como finalidade básica a elaboração de conceitos jurídicos formais que sejam comuns e básicos para todos os sistemas jurídicos, tais como os conceitos de “dever jurídico”, de “direito subjetivo”, de “norma jurídica”, de “dever ser formal”, de “sanção”, de “delito”, de “processo”, de

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“plenitude jurídica”, de “coerência normativa”, de “unidade sistêmica” etc., e se propõe também ao conhecimento da estrutura e funcionamento interno dos sistemas jurídicos1.

Daí Norberto Bobbio2 afirmar que a Teoria Geral do Direito está formada, basicamente, por duas grandes partes: a teoria geral da norma e a teoria geral do ordenamento jurídico, tendo como finalidade a análise comparada de diferentes sistemas jurídicos, com o objetivo de estudar apenas sua estrutura formal, ou seja, os elementos que lhes são comuns (aspecto formal), e não seus elementos diferenciadores (aspecto material ou de conteúdo).

De tal modo que não seria objeto de sua análise o próprio conceito de Direito, que implica em saber qual a sua função na sociedade, assim como a sua relação com a ideia de justiça, no que se faria necessária uma abordagem das correntes do pensamento jurídico, mormente do jusnaturalismo e do positivismo. Bastaria um estudo de seus institutos básicos, de suas fontes, dos aspectos formais da norma, bem como de sua interpretação e aplicação.

Por isso Paulo Nader3 afirma que a Teoria Geral do Direito tem por objeto a “análise e conceituação dos elementos estruturais e permanentes do Direito”, devendo estudar, apenas, as condições intrínsecas do fenômeno jurídico. “A sua atenção não se acha voltada para os valores e fatos que integram a norma jurídica e, por isso, a sua tarefa não é a de descrever o conteúdo de leis ou formular a sua crítica”.

Entrementes, na atualidade, a disciplina em comento tem deixado de ser meramente estrutural para adotar também uma perspectiva funcional, relativa à finalidade do Direito enquanto regulador da vida em sociedade. Assim, não se limita mais à pura análise lógico-formal dos conceitos jurídicos básicos, incorporando em seu estudo os problemas relacionados com o funcionamento interno do sistema jurídico, especialmente no que concerne à interpretação da norma e sua aplicação pelo juiz, havendo, ainda, estudos sobre a própria produção legislativa4, na tentativa de se retirar o fetiche pelos textos legais.

O que se propugna, hodiernamente, é por uma nova visão do Direito, para que deixe de ser apenas um mecanismo de controle social, vale dizer, de manutenção do status quo, para ser também um fenômeno de transformação, de modo a assegurar, de fato, a construção da cidadania e o respeito à dignidade humana, numa sociedade verdadeiramente igual e pluralista.

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Contudo, para não fugir ao padrão da doutrina, o estudo dessa função transformadora do Direito, ou seja, a investigação de sua finalidade, será levada a efeito no capítulo 3, no estudo dos temas da Filosofia do Direito.

1.2. Noção de direito

O estudante do Direito tem a sensação de que bem compreende o conceito da disciplina por ele escolhida. Porém, se confrontado com o tema em toda a sua gama de aspectos, em regra, terá enorme dificuldade de responder a um questionamento sobre o que é o Direito e sua função na sociedade.

Com efeito, até mesmo os pensadores, no campo da Filosofia do Direito, não conseguem uma resposta unívoca para a questão, que é, portanto, bastante complexa. Por isso Hart5, buscando o conceito de Direito, afirma que poucas perguntas referentes à humanidade têm sido formuladas com tanta persistência e respondidas pelos pensadores de maneiras tão diversas, estranhas e até mesmo paradoxais como a questão: O que é o Direito?

E por isso se afirma que o Direito é um fenômeno multidimensional, ou seja, que pode ser analisado sob múltiplas perspectivas, das quais se pode extrair conclusões corretas, ainda que não sejam idênticas. Assim, no lugar de se buscar um conceito mais ou menos definitivo sobre o que é o Direito, melhor procurar uma aproximação por setores, que permita uma aproximação paulatina ao fenômeno jurídico, ao final da qual se pode ter condições de propor algum tipo de definição.

Nessa tarefa se deve ter em conta os traços ou características básicas do Direito. Em primeiro lugar, de se verificar que o Direito é algo que “nos rodeia e nos acompanha constantemente”, ou seja, está presente em diversas circunstâncias do cotidiano das pessoas, desde o seu nascimento até a sua morte. Isso porque o Direito “é uma forma específica de organização social e por isso intervém, pelo estabelecimento de pautas de conduta, em todos os aspectos da vida humana considerados imprescindíveis para a efetiva realização do específico modelo de organização social”. Isso explica a natureza social do Direito, diante da sociabilidade do ser humano, compreendendo-se, assim, a necessidade de sua existência6. Outrossim, o Direito é um produto humano, ou seja, é produzido pelos seres humanos, em seu contexto histórico, de acordo com as circunstâncias em que surgem as normas, sendo, pois, um fenômeno histórico. Por fim, o que se destaca no Direito é a sua natureza normativa, com o estabelecimento de modelos de conduta, pois que “o conteúdo do Direito pertence ao mundo do dever ser. Os indivíduos devem ajustar-se a essas condutas para que o modelo social proposto pelo Direito possa ser realizado”7.

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Neste sentido, Hans Kelsen8 aponta que a palavra Direito, analisada em diver-sas sociedades e em diferentes épocas, sempre expressa um ordenamento da conduta humana. Com efeito, um ordenamento “é um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade”, qual seja, a norma fundamental, “da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a essa ordem”. E é certo que as normas de uma ordem jurídica regulam a...

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