Súmula n. 441 do TST: aplicabilidade do aviso-prévio proporcional

AutorMirella Karen de Carvalho Bifano Muniz
Páginas213-217

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A Constituição da República de 1988 dispõe em seu art. 7º, inciso XXI, que é direito dos trabalhadores urbanos e rurais o “aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. Ocorre que essa proporcionalidade ainda não tinha sido consagrada pelo ordenamento jurídico brasileiro. Após 23 anos de longa espera, esse instituto foi regulamentado pela Lei n. 12.506/2011 que entrou em vigor em 13 de outubro de 2011, trazendo mais dúvidas do que certezas.

A inércia do Congresso em regulamentar a referida norma, suscitou a interposição de diversos Mandados de Injunção neste período. Dentre eles, os mandados 943/DF; 1010/DF; 1074/DF e 1090/DF que foram julgados procedentes pelo Supremo Tribunal Federal, constituindo em mora o Congresso Nacional na regulamentação do aviso-prévio proporcional. Esse fato acabou pressionando os legisladores que sancionaram (sem um primor técnico) a Lei n. 12.506/2011, já que o STF sinalizou que daria solução normativa e concretizadora ao caso; não se limitando, conforme o atual entendimento sobre os mandados de injunção, a comunicação da mora legislativa.

A nova Lei do aviso-prévio prevê que este será concedido na proporção de 30 dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. A Lei determina também o acréscimo de 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

1. O instituto do aviso-prévio

O aviso-prévio é a comunicação antecipada de uma parte a outra, do desejo de rescindir o contrato, sem justo motivo, a fim de que o avisado disponha de lapso temporal para se ajustar ao término do vínculo existente entre os contratantes.

Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado:

Aviso prévio, no Direito do Trabalho, é instituto de natureza multidimensional, que cumpre as funções de declarar à parte contratual adversa a vontade unilateral de um dos sujeitos contratuais no sentido de romper, sem justa causa, o pacto, fixando, ainda, prazo tipificado para a respectiva extinção, com o correspondente pagamento do período do aviso. (DELGADO, 2011, p. 1.119)

No mesmo sentido, Alice Monteiro de Barros (2009, p. 956) afirma que “o aviso-prévio pode ser conceituado como a comunicação que uma parte faz a outra, avisando-lhe que pretende proceder à dissolução do contrato de trabalho por prazo indeterminado”.

A CLT exige aviso-prévio nos contratos por prazo indeterminado (art. 487), já que as partes não conhecem antecipadamente o seu termo final. Além do mais, a dispensa deve ocorrer sem justa causa. Sendo assim, a simples concessão do aviso-prévio à outra parte faz presumir que a dispensa se deu sem justa causa.

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Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado,

Em síntese, o pré-aviso é cabível nas seguintes situações extintivas do contrato de trabalho de duração indeterminada: na dispensa do obreiro, sem justa causa; na dispensa do empregado, em face da extinção da empresa ou estabelecimento; na chamada dispensa indireta, isto é, resolução contratual por infração do empregador. Final-mente, nos contratos a termo, o aviso caberá se houver cláusula assecuratória de rescisão ante-cipada, sendo esta acionada pelo empregador. Em todas estas situações, o aviso-prévio é ônus empresarial e direito trabalhista do empregado. O pré-aviso é também cabível nos pedidos de demissão pelo empregado. Ou seja, tanto na resilição unilateral por ato obreiro em contrato de duração indeterminada, como na antecipação, por iniciativa obreira, do fim de pacto a termo que tenha cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão.

O aviso-prévio não cabe na dispensa por justa causa do empregado, cabendo, pela metade, nas rupturas contratuais por culpa recíproca das partes (novo texto da Súmula n. 14 do TST). (DELGADO, 2011, p. 1.121).

Alice Monteiro de Barros argumenta como finali-dade do aviso-prévio:

Impedir que as partes sejam pegas de surpresa com a ruptura brusca do contrato indeterminado. O período a ele alusivo propicia ao empregado pré-avisado a procura de um novo emprego para prover sua subsistência e ao empregador pré-avisado a substituição do empregado que pretende se desligar, evitando o decréscimo da produção. Como nos contratos por prazo deter-minado já se sabe a data de sua extinção, não há que se falar em surpresa e, portanto, não cabe aviso-prévio. (BARROS, 2009, p. 956).

Considerando que o aviso-prévio não extingue o liame empregatício imediatamente, mas tão somente estabelece um termo final ao pacto laboral, nada impede que, durante o cumprimento do aviso pelo empregado, o empregador ou o próprio funcionário cometa uma falta grave, a ensejar a brusca ruptura do contrato (arts. 490 e 491 da CLT)1.

A falta grave ocorrida no curso do aviso-prévio trabalhado transforma a simples resilição contratual (dispensa imotivada do obreiro ou pedido de demissão) em resolução contratual (dispensa por justa causa ou rescisão indireta). Nesse sentido, Alice Monteiro de barros defende que:

A justa causa praticada pelo empregado no curso do aviso prévio produzirá os mesmos efeitos que produziria se o contrato estivesse em vigor, pois o aviso prévio é considerado sempre tempo de serviço. Abre-se uma exceção para a falta configuradora do abandono de emprego, que, se praticada no curso do aviso prévio, retirará do trabalhador apenas o direito aos salários do restante do período (Súmula n. 73 do TST), e não a outras parcelas, como férias e 13º proporcionais e saque do FGTS, acrescido de multa de 40%. A falta é relevada, pressupondo-se que a ausência prolongada do trabalhador é, provavelmente, conseqüência do fato de ter obtido um novo emprego ou ocupação. Em sendo assim, o aviso prévio cumpriu a sua finalidade, inexistindo razão para que as demais verbas rescisórias sejam...

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