Súmula n. 228 do TST: a controvérsia sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade

Autor:Mirella Karen de Carvalho Bifano Muniz
Páginas:49-53
 
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Insalubre é tudo aquilo que não é saudável, ou seja, é nocivo à saúde do empregador.

A norma regulamentadora 15 (NR-15) da Portaria
n. 3.214 de 08/06/1978 veio para definir quais são os agentes nocivos à saúde do empregador e em qual grau: mínimo, médio ou máximo.

Quando o trabalhador se expõe a esses agentes nocivos, se expondo em atividades ou operações insalubres, acima dos limites de tolerância fixados pela NR-15, é devido o adicional de insalubridade.

O direito ao recebimento do adicional de insalubridade também está previsto no art. 7º, XXIII, da CF/88, que determina:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; (BRASIL, 2013, p. 12).

Para a efetiva caracterização da insalubridade, além da previsão taxativa na NR-15, é necessária a realização de perícia por conhecedor técnico, em função do art. 195 da CLT, que determina:

Art. 195: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrada no Ministério do Trabalho. (BRASIL, 2013, p. 812).

Afirma Jorge Neto e Cavalcante que “a simples constatação de insalubridade pela perícia não basta para a respectiva condenação. É necessária a inscrição do agente, como insalubre, na classificação oficial do Ministério do Trabalho” (CAVALCANTE, 2009, p. 138).

Determinou a Constituição Federal de 1988 qual lei posterior definiria os demais requisitos para a aplicação do adicional de insalubridade, contudo, até a presente data, não houve a criação de nenhuma lei reguladora para tal dispositivo.

Pela redação dada pelo art. 192 da CLT, a insalubri-dade pode ser fixada pelo perito em grau mínimo, médio ou máximo, logo, é certo que o empregado tem direito à percepção de 10%, 20% ou 40%, respectivamente.

A divergência no que se refere ao cálculo situa-se quanto a base salarial a qual tais percentuais devem incidir para a apuração do valor que deverá ser recebido diante da exposição aos agentes insalubres.

Conforme Jorge Neto Cavalcante (2009, p. 139), tal situação é de extrema relevância, uma vez que o valor percebido a título de adicional de insalubridade irá repercutir em outras verbas: “repercute em outras verbas, como, por exemplo: horas extras (OJ n. 47, SDI-119), 13º salário, férias, aviso-prévio etc. (Súm. n. 139, TST)”.

O empregado pode perder o direito ao recebimento do presente adicional, segundo Barros (2010,

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p. 787), “sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial” conforme preleciona o art. 194, CLT, caso sejam eliminados os riscos à sua saúde ou à sua integridade física. Tal eliminação pode ocorrer de três formas: 1. A atividade deixar de ser caracterizada como insalubre pelo Ministério do Trabalho; 2. Se houver sua eficaz eliminação ou neutralização, através de medidas tomadas pelo empregador; 3. Na hipótese do empregado optar pelo recebimento do adicional de periculosidade, pois, conforme o art. 193, § 2º, CLT, os referidos adicionais não são cumulativos.

Diante do exposto, surge a divergência, porém, quanto à base salarial na qual tais percentuais devem incidir para se apurar o valor a ser recebido pela exposição aos agentes insalubres.

O TST, com a edição da súmula n. 171em 1969, entendeu ser viável a utilização do salário profissional do empregado como base de cálculo para o respectivo adicional; entretanto, esse entendimento foi alterado, voltando a prevalecer a base de cálculo sobre o salário mínimo, conforme as Súmulas n. 1372e 2283.

Com a entrada em vigor da CF/88, muitas mudanças ocorreram. Uma delas, presente no art. 7º, IV, foi a vedação da vinculação do salário mínimo para qualquer fim:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim (BRASIL, 2013, p. 812).

O disposto neste artigo passou a gerar muitas discussões sobre qual seria então, a base de cálculo do adicional de insalubridade.

A edição da Súmula Vinculante4n. 4, pelo Supremo Tribunal Federal, com a finalidade de regulamentar o mencionado mandamento constitucional, trouxe ainda mais discussões, pois dispõe que “salvo os casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

Para parte da doutrina, é constitucionalmente válido o salário mínimo como base de cálculo. A edição do art. 7º, IV, CF/88, não implicaria na inconstitucionalidade de cálculo do adicional sobre o salário mínimo, vez que este tem a mesma natureza das vantagens salariais e, segundo Lemos (2009), a vedação se referia apenas às “outras situações de indexação contratuais de natureza não salarial, e...

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