Strategic Human Rights Litigation: challenges and Opportunities for Litigating Organizations/Litigio Estrategico em Direitos Humanos: Desafios e Oportunidades para Organizacoes Litigantes.
| Autor | Osorio, Leticia Marques |
Introducao
A busca pelos direitos humanos e uma luta de longo prazo e o progresso nesta area e frequentemente acompanhado por reacoes adversas. Em um mundo de crescente intolerancia politica e social, os tribunais e os orgaos quase-jurisdicionais estao entre os poucos espacos institucionais onde o poder pode ser questionado, a discordancia ouvida, e o escrutinio independente aplicado. A lei por si so pode ser limitada e restritiva, mas quando combinada com mobilizacao social, defesa de direitos e pesquisa, pode ser um catalisador para a mudanca social. Poucos negarao o poder da lei e do contencioso como uma ferramenta contra o apartheid na Africa do Sul ou pela afirmacao dos direitos civis nos EUA. A lei, como aponta Michael McCann, forneceu aos ativistas um recurso importante para o avanco de suas causas, seja a dos direitos civis e politicos, contra a discriminacao racial ou para a promocao de uma agenda de direitos socioeconomicos. (1)
O litigio estrategico e outras formas de advocacy sao ferramentas que tem sido utilizadas por organizacoes nao governamentais, instituicoes do sistema de justica e movimentos sociais para empoderar comunidades e individuos, defender o estado de direito, promover os direitos humanos e buscar reparacoes a violacoes. O longo, incerto, e muitas vezes frustrante processo de litigar direitos humanos nos tribunais pode, todavia, desmobilizar vitimas, esmorecer esforcos e reduzir as possibilidades de efetivar ou reparar direitos. Mas apesar de suas falhas, o litigio estrategico pode ter impactos reais e positivos ao longo de um espectro, do material ao emocional, do individual ao coletivo, da promocao a reparacao de direitos. Os resultados negativos, por sua vez, aportam aprendizados sobre estrategias adotadas, variaveis exogenas, e sobre os efeitos das decisoes. As fundacoes filantropicas, nacionais e internacionais, tem investido cada vez mais em estrategias de litigio e assessoria juridica em diversas areas e temas--direitos ambientais, economicos, sociais, culturais, identitarios, civis, politicos--e em suporte a grupos e organizacoes diversas, tais como indigenas, mulheres, defensores de direitos humanos, minorias etnicas.
O litigio possui diversos entendimentos ou significados em diferentes contextos. Para os propositos deste artigo, o litigio estrategico e um processo com impacto mais amplo do que simplesmente fornecer um remedio para um demandante em certo caso especifico. Envolve graus superiores da hierarquia jurisdicional como os tribunais constitucionais ou organismos internacionais, cujo objetivo e modificar, por meio de decisoes judiciais, a lei, as politicas publicas ou a pratica. Muitas vezes tambem procura interpretar o direito constitucional ou internacional, especialmente naquelas areas em que e dificil obter consenso legislativo sobre determinada questao. Para que o litigio de interesse publico funcione efetivamente, e necessario um arcabouco legal abrangente; uma mudanca nas atitudes judiciais em direcao a um judiciario mais progressista; a revisao das regras processuais existentes. Ademais, novas solucoes precisam ser moldadas para alcancar resultados efetivos.
O termo 'litigio' e usado quando acoes judiciais sao submetidas a autoridades judiciais que aplicam a lei aos fatos. Esta definicao nao inclui submissoes ao legislativo, executivo ou outras instituicoes que nao tem carater judicial ou quase-judicial. Ja a expressao 'litigio estrategico em direitos humanos' se refere a diferentes atividades e e frequentemente usado de forma intercambiavel com outros termos, como 'advocacia e/ou litigio de interesse publico', 'litigio de politicas publicas' e 'litigio em direitos humanos'. Para os propositos deste artigo, toma-se como definicao funcional do termo a acao legal perante uma corte para o alcance de mudancas relacionadas a direitos, legislacoes, politicas publicas, praticas e/ou a conscientizacao do publico. Litigios que sao 'estrategicos' estao enraizados em um processo consciente de advogar por objetivos de transformacao, e pelos meios para realiza-los, dos quais o litigio e frequentemente apenas um deles. E importante que esse processo envolva advogados e outros atores, considere o contexto politico e social, adote uma visao ampla e utilize toda a gama de ferramentas disponivel. Tal abordagem pode agregar valor, independentemente do resultado judicial, ao mobilizar outros agentes de mudanca e concentrar energias em caminhos mais produtivos para a mudanca.
Ha quem sustente que a litigancia estrategica tambem pressuponha a decisao de nao litigar, para evitar precedentes nocivos, ou mesmo utiliza-la como mecanismo de pressao a instituicoes e governos contra os quais a demanda se dirige. Como menciona Michael McCann, em muitos casos a "acao legal e mais bem-sucedida quando funciona como uma ameaca nao cumprida." (2)
Os efeitos dos impactos e resultados da litigancia estrategica nao se traduzem em um evento singular; ao contrario, trata-se de uma ocorrencia que abarca interpretacoes subjetivas e abertas e significados positivos e negativos, cujos efeitos ressonam e se estendem ao longo do tempo. E importante, entretanto, distinguir 'impacto' de 'estrategia'. Alguns casos iniciam com base em uma estrategia de resultados de longo alcance, que nao se realizam; outros podem alcancar impactos mais amplos sem uma estrategia previa ou por meio de estrategia desenvolvida durante o curso da acao. Algumas analises indicam que, em areas altamente diversas da legislacao de direitos humanos, "varias acoes de litigio incipientes ou discretas foram iniciadas sem grandes ambicoes, mas passaram a ser vistas como veiculos de mudanca social mais ampla quando ascenderam aos niveis mais altos do sistema judiciario nacional, regional ou internacional, e articularam-se a outras ferramentas de advocacia." (3) Muitas variaveis exogenas, alem do resultado de merito, operam no contexto de um litigio estrategico e produzem efeitos.
Este artigo tambem apresenta ideias sobre o papel que o litigio estrategico pode desempenhar no avanco de uma agenda de direitos humanos. Identifica algumas das criticas e desafios que o litigio estrategico enfrenta, ao mesmo tempo em que discute uma agenda de aprendizagem, questoes-chave e desafios para organizacoes da sociedade civil. A elaboracao teorica sobre litigio considera a forma como as organizacoes e instituicoes litigantes se articulam com os demais atores do campo e, sobretudo, com aqueles presentes nos territorios das violacoes de direitos.
(A) O litigio de direitos humanos e o uso da lei como instrumento de mudanca: atacando desequilibrios e desigualdades de poder
A lei e o litigio tem sido fortemente criticados como sendo ferramentas que se alinham a modelos neoliberais de desenvolvimento e a dinamicas de poder ao falhar em abordar adequadamente as barreiras estruturais a igualdade e a inclusao social. Esquerdistas dos movimentos sociais da Africa do Sul, por exemplo, tornaram-se avessos a lei e so se referem ao litigio como uma ferramenta de ultimo recurso. O Forum Anti-Privatizacao (APF) preferiu usar o protesto direto e a desobediencia civil como uma tatica em suas lutas contra a privatizacao dos servicos sociais na Africa do Sul. Esse foco no protesto direto nao e surpreendente, dado o antagonismo historico da esquerda politica em relacao a lei e aos direitos, que sao vistos como preservadores das relacoes de poder existentes, legitimando o privilegio e agravando as desigualdades socioeconomicas. Somente quando os protestos diretos se mostraram infrutiferos, os grupos recorreram a lei. Um membro da APF discorre sobre esta escolha 'tatica' em relacao as lutas pelo acesso a agua na Africa do Sul, nos seguintes termos:
... E assim, foi em 2005-2006, com muita apreensao e hesitacao inicial, que a APF entrou no terreno institucional-legal da luta de classes, assistindo a cinco representantes, moradores [do bairro] Phiri a preparar e apresentar um caso no Supremo Tribunal de Johanesburgo contestando a legalidade e a constitucionalidade da limitacao imposta pela cidade ao abastecimento de agua basico gratuito... O caso foi visto como uma tatica, parte de uma estrategia maior e de longo prazo que buscava usar todos os meios disponiveis para garantir que a agua fosse considerada e tratada como um recurso publico... (4) Para os estudiosos que se filiam aos Estudos Juridicos Criticos (EJC), como Mark Tushnet, Peter Gabel e Duncan Kennedy, os direitos fazem parte do mecanismo legal que reflete e reforca o exercicio do poder pelas elites. No entanto, mesmo dentro da critica dos EJC a lei, os estudiosos reconhecem que os direitos tem potencial tanto radical quanto conservador. Os direitos humanos tem muitas dimensoes que se estendem alem da lei, em ambitos como discurso, aspiracao, moralidade e politica, (5) enquanto o litigio tem como premissa a nocao de que os direitos humanos codificados devem ser aplicados na pratica e impostos pelos tribunais. Assim, o que se pode dizer sobre violacoes de direitos na midia ou em uma campanha, em um tribunal tera que ser provado. Como sugere McCann,
[...] Apenas construir demandas por direitos convincentes e justificar a posicao de reivindicadores desses direitos nao e suficiente.... Reconstrucoes discursivas de direitos devem ser apoiadas por um poder organizacional material que represente um contrapeso instrumental a hierarquias institucionalizadas. Isto significa, e claro, que os que reivindicam direitos devem mobilizar recursos materiais e redes de apoio--dinheiro, organizacoes de defesa, aliados em outros grupos e no estado, e especialistas, incluindo advogados. Essa mobilizacao de recursos politicos e legais, seja por individuos ou grupos litigantes, e como os direitos se tornam reais. (6) Apos algumas experimentacoes realizadas no seculo XVIII, o litigio estrategico passou a ser efetivamente utilizado como instrumento de prevencao e reparacao de violacoes de direitos a partir da segunda metade do...
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