Segurança jurídica e racionalidade

AutorLeonardo Brandelli
Páginas257-285

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Ver Nota1

Introdução

A segurança jurídica é princípio dos mais importantes do ordenamento jurídico.

Decorre do princípio do Estado de Direito, e tem com ele ligações umbilicais, incorporando valores extremamente importantes para a manutenção dos direitos fundamentais da pessoa, de modo que, um Estado que se pretenda democrático, não pode dele abrir mão.

A segurança jurídica nos moldes que conhecemos hoje começou a ser traçada no momento histórico do rompimento com as monarquias absolutistas, identificado com a legalidade, e representou um significativo avanço jurídico-social na defesa da liberdade e garantias das pessoas, afastando delas um Estado até então imprevisível e opressor.2De um apego cego à lei, evoluíram a segurança e a legalidade no sentido de receberem dentro de si uma carga moral, e perceberem que, mesmo no mais rígido positivismo legalista, sempre há um quadrante de possibilidades interpretativas, dentro do qual, qualquer opção dentro dele é conforme ao direito.3

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Tal mudança de paradigma na segurança jurídica colocou-a em crise, em razão da percepção de que havia a impossibilidade de um ordenamento jurídico fechado ao ponto de dar todas as respostas por meio da mera subsunção, abstraindo completamente valores morais.

Entretanto, tal percepção faz surgir a necessidade de encontrar-se meios de aplicação segura do ordenamento jurídico, que não impliquem no seu desrespeito, mas que, ao mesmo tempo, não engesse as possibilidades de sua adaptação à realidade social. Meios de aplicação que não signifiquem mera subsunção por parte do juiz, mas que também não permitam ao aplicador gerar insegurança, aplicando o direito com base em seus valores pessoais, em suas ideologias, em desprezo dos valores insculpidos no ordenamento jurídico e produto da produção democrática.

Nesse ponto, surge a racionalidade como o pêndulo da balança.

Exige ela, em primeiro lugar, o afastamento da arbitrariedade absoluta do processo legislativo, o qual, embora tenha a possibilidade de escolher, através das regras democráticas, quais os valores que serão juridicizados, implicando em uma decisão de maioria, deverá fazê-lo de forma racional, encontrando limites nos ditames constitucionais, em especial nos direitos fundamentais.

Por outro lado, também o aplicador da norma está limitado por uma interpretação racional, devendo ler, cientificamente, os valores eleitos pelo jogo democrático como dignos de tutela jurídica, sendo-lhe vedada a interpretação à margem da norma, na qual impõe os seus valores, ou os valores de um grupo, mas de qualquer forma valores que não estão reconhecidos na norma jurídica.

A interpretação dos princípios jurídicos, nesse sentido, deverá ser feita por meio da ponderação, levando-se em conta o critério do peso, a ser mensurado no caso concreto.4Analisar em que consiste o princípio da segurança jurídica, e como concretizá-lo no direito hodierno, é o que se buscará no presente trabalho.

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1. Caracterização jurídica da segurança

Para o intento do presente trabalho, mister se faz primeiramente caracterizar a segurança jurídica, buscando estabelecer seu conteúdo, seus limites, sua natureza jurídica, as funções que desempenha no mundo jurídico, bem como mostrar seu entendimento ao longo do tempo, até chegar à sua conformação atual.

Caracterizar, para entender o objeto sobre o qual se trabalhará, é o que se busca neste momento.

1.1. A segurança jurídica como um princípio de Direito

A natureza da segurança jurídica é de princípio. É princípio que deriva de outro, mais amplo, qual seja, o do Estado de Direito.

O ordenamento jurídico é composto de normas jurídicas, que estabelecem um dever ser objetivo,5que regulamentam o dever ser da conduta humana, que por sua vez é. Tais normas abarcam tanto as regras quanto os princípios, já que, como alerta Robert Alexy, toda norma jurídica ou é uma regra ou é um princípio.6De regra não se trata a segurança jurídica, porquanto as regras são normas que prescrevem um enunciado deôntico,7dentro de uma lógica de que devem ser cumpridas ou não. Ou o suporte fático da norma8é preen-chido – e não há preenchimento de suporte fático de alguma norma de exceção9– e ela deve ser cumprida, ou não o é, e não deve ser a norma cumprida.

“Se uma regra é válida, então deve-se fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos”.10

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Ou a regra é juridicamente válida, ou não é. Não há graduação na aplicação da regra. Em eventual antinomia, apenas uma regra será válida e aplicável.11Os princípios, por sua vez, consistem em mandados de otimização, que são aplicados na maior quantidade possível dentro das peculiaridades do caso concreto. As possibilidades jurídicas e fáticas do caso determinarão em que medida será possível a aplicação do princípio, não havendo, portanto, uma lógica de aplicação tudo ou nada. A aplicação dos princípios admite uma gradação.12Um conflito de princípios não implica no reconhecimento da invali-dade de um deles, mas, no reconhecimento de que, diante das circunstâncias do caso concreto, um deles deverá ceder ao outro; um deles terá prevalência, permanecendo ambos válidos. Em outro caso de conflito dos mesmos princípios, mas diante de circunstâncias jurídicas e/ou fáticas diversas, a prevalência poderá ser diversa.13Ao passo que as regras estabelecem condutas deônticas definitivas, os princípios estabelecem mandados de otimização, que rezam que determinada situação deve ser concretizada na maior medida possível, tomadas em conta a situação jurídica e fática concretas.

Por isso, os princípios não contêm mandados definitivos, mas prima facie, como bem alertou Alexy: “Los princípios son siempre razones prima facie; las reglas, a menos que se haya establecido uma excpeción, son razones definitivas”.14As normas são objeto de subsunção; os princípios de ponderação. Vê-se, desta forma, que a segurança jurídica trata-se de um princípio, e, como tal, um valor que deve ser implementado o mais que for possível

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diante das circunstâncias, fáticas e jurídicas, do caso concreto, pela ponderação.

Como princípio que é, não é algo absoluto, inato, que seja prévio ao ordenamento jurídico, mas sim um valor relativo, como qualquer outro, que precisa ser pesado e ponderado no caso concreto, de forma racional, a fim de analisar-se se deve prevalecer ou ceder diante de outro princípio com ele conflitante.

1.2. Segurança jurídica como decorrência do Estado de Direito

A atenção dada à segurança jurídica é fenômeno mais ou menos recente, tendo iniciado com os teóricos do contrato social, em especial Hobbes,15que em seu Leviatã, defende a ideia de que o fim do Estado é a segurança.16Tal se deve ao fato de no Ius Naturale ser impensável, por sua própria essência, uma reflexão a respeito de segurança, estabilidade ou certeza.17A construção doutrinária da segurança jurídica teve início no Século XVIII, identificada com a legalidade, e amparada pela formulação jurídica do utilitarismo filosófico,18bem como, e especialmente, da Revolução Francesa.19Tal legalismo, que identificou a segurança jurídica em seus primórdios, juntamente com tripartição dos poderes do Estado, desenvolvida por Montesquieu, acabou por cimentar a teoria do Estado de Direito, conforme leciona José L. Mezquita Del Cacho.20

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Se por um lado a segurança jurídica está na raiz do Estado de Direito, acabou este por tomar tamanha amplitude e importância que passou a englobar aquela.

O princípio do Estado de Direito, embora possua um conteúdo identificável, “não encerra [...] mandamentos ou proibições univocamente deter-minados, de categoria constitucional, senão é um preceito constitucional que carece da concretização, consoante com os dados objetivos”.21Alerta Konrad Hesse para o fato de que o conteúdo e o significado do Estado de Direito não estão solidificados, embora haja concórdia a respeito de estarem nele contido o submetimento da administração à lei bem como a divisão dos poderes do Estado.22Desta feita, o conteúdo do princípio do Estado de Direito é concretizado na praxis jurídica, diante de sua aplicação pelo Tribunal Constitucional,23 o que vai-lhe moldando o conteúdo, fazendo dele decorrer alguns outros princípios e regras jurídicas. Assim, por exemplo, o princípio da

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proporcionalidade,24o da certeza jurídica e da proteção à confiança,25o da justiça material,26o da precisão legal,27etc.

A segurança jurídica é princípio jurídico que decorre do princípio maior do Estado de Direito.

Por vezes expresso,28por vezes tácito, decorre o princípio da segurança jurídica do Estado de Direito.

Na lição de Véra Maria Jacob de Fradera, ao referir-se ao direito europeu, o princípio da segurança jurídica é “considerado o hard core do direito alemão”, além de princípio objeto “de uma importante jurisprudência da Corte de Justiça das Comunidades europeias”.29O Estado de Direito se consolida e ganha estrutura quando é dotado de normas jurídicas estáveis, duradouras, alteráveis racionalmente, e não ao sabor de ímpetos de toda a sorte, já que a mudança ocorre dentro dele, segundo suas regras.

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Tal efeito estabilizador, além de ser importante elemento estruturador do próprio Estado, é elemento de proteção da pessoa pois que o Estado de Direito, além de constituir forma de racionalização da vida estatal, constitui forma de limitação do poder estatal.30

1.3. Conteúdo do princípio da segurança jurídica

Da mesma forma que ocorre com...

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