América Latina: Modelos de política criminal y derecho penal del enemigo
| Autor | Marcelo Alfredo Riquert |
| Páginas | 154-175 |
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Versión escrita de la intervención en la mesa-panel que sobre el tema del título que tuvimos el honor de compartir con los profesores Dres. Alice Bianchini y Luiz Flávio Gomes con oportunidad del “2° Congresso Internacional de Directo”, organizado por la Rede de Ensino LFG y la Universidad Austral, celebrado en Buenos Aires, 6 de julio de 2008. Se han agregado y precisado las citas doctrinarias efectuadas en la presentación en power-point, facilitando así el ocasional interesado el profundizar en los textos originales utilizados.
Marcelo Alfredo Riquert. Master en Derecho Penal, Universidad de Salamanca, España. Profesor Titular Regular de Derecho Penal, Universidad Nacional de Mar del Plata. Juez de la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Mar del Plata. Abogado.
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A comienzos del tercer milenio1, una sucesión de hechos terroristas de gran escala en distintos países ha provocado la adopción de medidas contra el crimen en general y el terrorismo en particular, que ponen en crisis reconocidas garantías de raigambre constitucional. Surge así indiscutible la percepción de que se trata del nuevo escenario de una vieja tensión entre el derecho penal democrático y el autoritario (garantías/eficacia por una lado, interés individual/interés social, por el otro). El derecho a la intimidad, la privacidad y la protección de datos personales no resultan ajenos al fenómeno y son afectados no sólo por ataques ilegales sino también por la cuestión de los límites a la injerencia estatal legal a su respecto.
Hablamos de indiscutible percepción, atendiendo a la dificultad de encontrar en la actualidad opiniones que digan lo contrario, es decir, que no estamos en crisis. Es más, como enfatiza Alejandro W. Slokar, puede afirmarse que “la crisis ha sido y es un dato consustancial –y hasta irresoluble– del Derecho penal nacido de la Ilustración”2. En definitiva, todos, invariablemente, manifiestan su descontento sobre el estado del derecho penal en particular y sobre el sistema penal en general. Naturalmente, desde distintas perspectivas muchas veces contrapuestas. Entre las más enfrentadas pueden identificarse, por un lado, las que postulan una maximización del derecho penal dotándolo de “herramientas” que lo tornen “eficaz” –aún cuando con ello se “sacrifiquen” total o parcialmente “garantías”– y, por el otro, quienes con preocupación denuncian, en palabras de Donna, que “el Derecho penal basado en la Ilustración, cuya base son las garantías, tiende a ser reemplazado por un Derecho que deja de lado aquellos principios o los flexibiliza de tal manera que los termina eliminando”3 o, como afirma Elbert, que “Asistimos a la desarticulación del Derecho Penal liberal que conocimos, a resultas de su inutilidad para servir al tipo de control que exigen las funciones y necesidades de la globalización del siglo XXI”4.
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En este contexto, vastos sectores aluden a la existencia de un “derecho penal moderno”5 o un “derecho penal posmoderno”6 o un “nuevo derecho penal”7 y que la nota esencial de este “moderno” derecho penal para afrontar aquellos problemas es la idea del “antigarantismo”8, el abandono de los principios político-criminales de garantía siguiendo una tendencia universal de búsqueda de eficacia al menor costo que convierte al derecho penal de “última ratio” en un sistema de “prima ratio” y, en muchos casos, de “sola ratio”9. Davi de Paiva Costa Tangerino habla de un vaciamiento semántico absoluto de la “ultima ratio” que genera una total disfuncionalidad del derecho penal, que pasa a ser un instituto carente de alma, sin contenido, apenas un recurso retórico al gusto del poder dominante10.
El Derecho Penal y el Procesal Penal se encuentran en pleno proceso de reforma y los principios rectores de orden constitucional que imponen la vigencia de un derecho sustantivo liberal de acto y un modelo de trámite adjetivo de corte acusatorio en el marco del “debido proceso”, son jaqueados por las demandas de eficacia que llegan a justificarse desde el plano teórico con la distinción entre un “derecho penal del ciudadano” y un “derecho penal del enemigo”, siendo en este último inoperativas las garantías que se reconocen vigentes en el primero.
Esta discusión que, en principio, pudiera parecer como propia de la posmodernidad, forma parte de una disputa histórica entre estructuras discursivas del derecho penal que, en pocas palabras, al decir de Zaffaroni, Alagia y Slokar, se viene manteniendo desde el última confiscación del conflicto a las partes, o sea, el paso de la “disputatio” (la lucha, es decir, el duelo) a la “inquisitio” (el interrogatorio, por un juez que actúa en nombre de Dios y del señor, por lo que no se necesita ni acusador ni defensor, tampoco límites para aquél), comoPage 157 procedimiento para saber la verdad, lo que sucedió hace aproximadamente unos ocho siglos. A partir de allí, señalan, pueden identificarse tres grandes estructuras básicas:
1) el discurso legitimante que elude las preguntas fundamentales, fundado en los balbuceos del saber penal por el glosador Bártolo de Sassoferrato (1313-1357), con vertientes que culminan en el siglo XX en las obras de Manzini en Italia y de Mezger en Alemania;
2) el discurso legitimante de la emergencia, “que responde con grosería las preguntas fundamentales”, que alcanza su primera expresión altamente orgánica en 1484 con el “Malleus maleficarum” o “El martillo de las brujas” de Heinrich Kraemer y James Sprenger;
3) el discurso o reacción crítica, que se prefigura por primera vez como estructura reductora y deslegitimante en 1631 con la “Cautio Criminalis” de Friedich Spee von Langenfeld11.
Como se ve, la invocación de la emergencia y la necesidad de medidas excepcionales para combatirla (así como su inutilidad para resolverla), tiene una larga tradición de la que forman parte desde las brujas, el demonio y la degeneración de la raza, hasta la criminalidad nuclear, la criminalidad organizada o el terrorismo12. Con relación a la primero, Binder indica a Wyer y los movimientos vinculados a Erasmo de Rotterdam como los primeros en considerar al “Malleus” (y demás obras de ese estilo), así como la persecusión que provocaba, el mejor ejemplo del interés en mantener la superstición y lucrar con ella13. Con relación al último eslabón de las “emergencias” (terrorismo), es, precisamente, central en lo que aquí nos ocupa y la propuesta del “derecho penal del enemigo”, sin mayores esfuerzos, puede calificarse como un remozado retorno de su “grosero” discurso legitimante.
Según se indicó en nota al pié, hemos con anterioridad abordado estas cuestiones a partir de su facilitación por el avance en materia de tecnologías de la comunicación. En efecto, estimamos que una de las problemáticas clave en materia de nuevas tecnologías de la información, desde la perspectiva del sistema punitivo, es el enfrentamiento entre dos cuestiones vinculadas como la delincuencia informática y el control social. Es con evidencia en este último, en la delimitación de sus alcances compatibles con un Estado de Derecho, donde mayormente se desarrolla la temática que ahora se pretende abordar, en la que sinPage 158 soslayar la incidencia de la delincuencia informática sobre la protección de datos, se pretende hacer hincapié en que esta última se ve singularmente conmovida por las pretensiones de injerencia estatal legalizada, ello a partir del imperativo político-criminal de lograr eficacia en la lucha contra el delito en uno de sus exponentes actuales que provoca más grave conmoción, cual es el fenómeno del terrorismo.
En esta dirección, Carolina Morales Deganut indica que si bien es cierto que el origen de éste tipo de ataques es muy antiguo, es posible que la preocupación de la comunidad internacional se haya incrementado últimamente por ser una práctica que no reconoce fronteras y que ha progresado significativamente al calor de las facilidades que brinda la nueva tecnología y la utilización de herramientas propias de un mundo globalizado, ya sea en el plano de las comunicaciones o en el marco financiero, lo que lleva a la necesidad de ampliar la operatividad del principio de universalidad en la aplicación del derecho punitivo en virtud de que no siempre la preparación, ejecución y resultado se producen en un mismo territorio14. Esto no significa que se pase por alto la complicada relación entre derecho internacional y derecho interno que, atendiendo al fenómeno ya mencionado, parece imprescindible coordinar y articular adecuadamente a efectos de su aprehensión por el poder punitivo15.
Se parte del reconocimiento de una situación de hecho que no admite discusiones en orden a su existencia y que viene signando el proceso de globalización en estos primeros añosPage 159 del siglo XXI, cual es la concreción de una serie de atentados terroristas de gran escala en distintos lugares del planeta a los que, además, según la ubicación o región geográfica en que se perpetraran, se les ha dado, a su vez, desigual consideración. En efecto, entre la última década del siglo pasado y el lustro actualmente en curso se perpetraron hechos de terrorismo en ciudades como Buenos Aires, Nairobi, Jerusalén, Estambul, Karachi, Nueva York, Washington, Tel Aviv, Dar-es-Salaam, Bagdad, Madrid, Londres y, por último, Sharm el-Sheik16. Ha sido evidente que las proyecciones globales de los ataques simultáneos el 11 de septiembre de 2001 a las mencionadas ciudades norteamericanas, así como los posteriores a las enumeradas capitales europeas, han tenido una repercusión mucho mayor que los restantes17.
Así, refiriéndose a las concernientes a nuestra materia, asiste razón a...
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