Réu acusado de tráfico é absolvido após comprovação de flagrante preparado pela polícia

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Superior Tribunal de Justiça

Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 262.294/SP

Órgão Julgador: 6a. Turma

Fonte: DJ, 01.12.2017

Relator: Ministro Nefi Cordeiro

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Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental, e indeferir o pedido de sustentação oral, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Maria Thereza de Assis Moura, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Minis-tro Relator.

Brasília (DF), 21 de novembro de 2017 (Data do Julgamento)

MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

Relatório

O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):

Trata-se de agravo regimental interposto por R. R. L. em face de decisão que conheceu do agravo para dar provimento parcial ao recurso especial (fls. 1106/1117).

Sustenta o agravante que o recurso de agravo apresentado não ensejaria a decisão de forma monocrática diante da inexistência de jurisprudência pacificada sobre os temas, além do que não houve sessão para o julgamento do recurso, o que impediu a sustentação oral das teses e, por conseguinte, a ampla defesa. Requer, de forma expressa, seja oportunizado ao seu defensor a oportunidade de sustentar oralmente na sessão de julgamento em que o presente feito for levado à mesa.

Afirma que a hipótese não é de flagrante esperado, senão preparado, sendo que a análise da ocorrência deste flagrante não demanda reexame de prova, devendo incidir na espécie o enunciado da Súmula nº 145/STF.

Assevera que a violação ao art. 403 do Código de Processo Penal, invertendo-se a ordem da apresentação das alegações finais, teve como prejuízo sua condenação. Assim, deve ser reconhecida nulidade decorrente da mencionada inversão processual.

Diz que o redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 deve ser aplicado no máximo legal, eis que a pena-base foi fixada no mínimo legal.

Pleiteia, ao fim, seja reconsiderada a decisão ou, em caso diverso, seja o presente recurso submetido à análise da 6ª Turma.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do agravo regimental (fls. 1149/1153).

É o relatório.

AgRg no AGRAVO EM RECUR-SO ESPECIAL Nº 262.294 – SP (2012/0248502-1)

Voto

O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):

Destaque-se, de início, que não se admite, em consonância com o que dispõem os arts. 159, IV e 258, ambos do Regimento Interno desta Corte, a sustentação oral no julgamento de agravo regimental. A propósito, o seguinte precedente:

Penal e processo penal. Agravo regimental no recurso especial. Furto. Atipicidade material da conduta. Valor do bem que não é ínfimo. Princípio da insignificância. Não incidência. Precedentes. Sustentação oral. Impossibili-dade. Agravo regimental a que se nega provimento.

  1. Na ação penal em testilha, a recorrente subtraiu um telefone celular, avaliado em R$ 200,00, correspondente, à época dos fatos a mais de 27% do salário mínimo vigente, sendo inaplicável, portanto, o princípio da bagatela, tendo em vista a expressividade da lesão jurídica.

  2. A “orientação desta Corte é firme no sentido de que não é cabível sustentação oral no julgamento de agravo regimental, em observância, notadamente, aos arts. 159, IV, e 258, ambos do RISTJ” (AgInt no RHC 47.369/TO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 17/06/2016).

  3. Agravo regimental a que se nega provimento.

    (AgRg no REsp 1660950/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, sexta turma, julgado em 09/05/2017, DJe 15/05/2017)

    Penal e processual penal. Agravo regimental no agravo. Princípio da colegialidade. Ofensa não verificada. Sustentação oral. Impossibilidade. Ação penal pública incondicionada. Denúncia. Princípio da indivisibilidade. Inaplicabilidade. Fundamentação

    per relationem. Possibilidade. Agravo regimental desprovido. I – “Não há falar em violação do princípio da colegialidade, uma vez que a decisão monocrática foi proferida com fundamento no caput do artigo 557 do Código de Processo Civil, que franqueia ao relator a possibilidade de negar seguimento ao recurso quando manifestamente improcedente ou em confronto com jurisprudência dominante deste Tribunal Superior” (AgRg no RMS n. 39.533/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 13/11/2015).

    II – Não se admite sustentação oral no julgamento de agravo regimental, consoante dispõe o art. 159 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

    [...]

    Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1433513/RN, Rel. Minis-tro Felix Fischer, quinta turma, julgado em 15/12/2016, DJe 10/02/2017)

    A decisão combatida, proferida às fls. 1106/1117, consignou:

    Trata-se de agravo interposto por R. de R. L. em face de decisão de inadmissão do recurso especial, proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com fundamento na ausência de prequestionamento da matéria e de cotejo analítico, bem como de incidência da súmula 7/STJ.

    Defende o agravante terem sido prequestionadas as matérias objeto do presente, aludindo, ainda, ter suscitado, nos embargos de declaração, as questões atinentes ao flagrante preparado, à violação ao art. 17 do CP, à Súmula 145/STF e ao cerceamento de defesa. Assinala ser, portanto, descabida a aplicação dos enunciados de Súmula n. 282/STF e 211/STJ.

    Sustenta, outrossim, a não incidência do verbete sumular n. 7/STJ, sob o argumento de que o recurso pauta-se tão somente em questões de direito, as quais implicam em violação às disposições legais invocadas, de modo que o pretendido exame não demanda o revolvimento probatório.

    No que toca ao dissídio jurisprudencial, assinala ter cumprido todos os requisitos necessários à demonstração do dissídio, transcrevendo trechos do julgado e demonstrando a identidade das situações jurídicas.

    A contraminuta foi apresentada às fls. 649/657

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    O Ministério Público Federal ofertou parecer, às fls. 1099/1101, pelo provimento do agravo.

    É o relatório.

    DECIDO.

    O recurso é tempestivo e rebate os fundamentos da decisão agravada.

    Passo, portanto, à análise do recur-so especial, interposto com fulcro no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, alegando ofensa ao art. 17 do CP; 381, III, 387, II e III, 403 e 617 do CPP, e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como divergência jurisprudencial.

    Sustenta o recorrente tratar-se de situação de flagrante preparado, a qual, nos termos da Súmula 145/STF, configuraria crime impossível. Assinala que, na espécie, somente se admitiria falar em flagrante esperado se houvesse a comprovação e consequente imputação de que o recorrente estivesse com substância entorpecente em momento preexistente à indução policial. Assevera que a prévia simulação dos agentes policiais torna impossível a consumação do delito, de modo que a conduta é atípica, nos termos do enunciado sumular referido. Argumenta que esperar que alguém venda algo é uma coisa, outra é simular uma compra, instigá-lo ao fornecimento, para prender o vendedor, pois a espera é uma atitude passiva, que não se confunde com a instigação, que é conduta ativa (fl. 425).

    Destaca a distinção entre o flagrante esperado e o flagrante preparado. Salienta que o fato de ser crime permanente não afasta a preparação do flagrante (fl. 427).

    Sustenta afronta ao art. 403 do Código de Processo Penal, porquanto a ação penal foi encaminhada ao Minis-tério Público para se manifestar após a juntada da peça defensiva (fl. 427). Alude que a inversão da ordem que estabelece que a Defesa deve ser ouvida por último – especialmente quando se trata de argumento de mérito – subtrai do acusado os meios de reação à imputação penal, violando a disposição contida no art. 403 do CPP (fl. 428). Assinala ser inquestionável o prejuízo causado, diante de sua condenação.

    Alega, ainda, violação aos arts. 381, III, 387, II e III, e 617 do CPP e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

    Defende não estar fundamentada a redução da pena em apenas 1/3, para fins do disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, assinalando que os mesmos critérios considerados na fixação da pena-base – primariedade e os bons antecedentes – devem ser levados em consideração no momento da aplicação da causa de diminuição de pena (fl. 431).

    Anota a impossibilidade de que novo fundamento seja apresentado pelo Tribunal no julgamento da apelação, ante a proibição da reformatio in pejus. Assinala não ter a acusação se in-surgido em face da referida aplicação, de modo que não há como se permitir que o Tribunal Paulista extrapole os limites do pedido da Defesa em prejuízo do acusado (fl. 434).

    Destaca que a redução da pena deve ser aferida de acordo com as circunstâncias indicadas na condenação, de modo que a variação do quantum da redução há de ser proporcional às condições do agente, o que significa que se o agente preenche todas elas, não há fundamento algum para que a redução da sua reprimenda não seja feita no máximo previsto (fl. 436). Sustenta a impossibilidade de se ignorar a natureza da substâncias, vez que tem um potencial lesivo muito inferior ao de qualquer outro entorpecente (fl. 437).

    Impugna o acórdão nos tópicos em que nega a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como naquele que nega o início do cumprimento da reprimenda em regime aberto.

    O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo foi assim fundamentado (fls. 390/396):

    Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 24 de abril de 2007, por volta das 22:15 horas, na Rua Maria Antonia, nesta Capital, R. de R. L., qualificado a fls. 23, foi surpreendido por policiais quando trazia consigo, para fins de tráfico, sem autorização ou em desacordo com determinação legal regulamentar, drogas consistentes cento e dezenove tubos de cloreto de etila, vulgarmente...

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