A Reforma Trabalhista e a Atual Fase Metodológica do Direito. Qual Juízo Decisório?
| Autor | Patrícia Medeiros |
| Páginas | 219-222 |
A REFORMA TRABALHISTA E A ATUAL FASE METODOLÓGICA
DO DIREITO. QUAL JUÍZO DECISÓRIO?
Patrícia Medeiros(1)
(1) Juíza titular de Vara do Trabalho na Capital do Rio de Janeiro. Doutoranda em Ciências Jurídicas Filosóficas pela Universidade de
Coimbra, Portugal; Mestre em Direito pela Universidade Clássica de Lisboa, Portugal; Especialista em Processo pela Universidade Clássica
de Lisboa, Portugal; Professora da Escola JudicialEJUD1 – Professora Conteudista da EJUD1; Formadora de Juízes na Escola Nacional da
Magistratuta do Trabalho – ENAMAT- TST – EAD; Especialista em EAD; Professora Universitária; Sócia-honorária da Academia Brasileira de
Direito Processual Civil (ABDPC), Articulista; Diretora da Escola Associativa dos Juízes do Trabalho – EJUTRA.
(2) Lei n. 13.467 de 13 de julho de 2017, que alterou o Decreto-Lei n. 5452, de 01 de maio de 1943 (consolidação das Leis Trabalhistas).
(3) CASTANHEIRA NEVES, António. Metodologia Jurídica – Problemas Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 1993.
(4) Nessa teoria de aplicação silogística do Direito, o juízo possui uma estrutura fechada cuja premissa maior é dada pela norma aplicada
ao caso, enquanto a premissa menor é dada pelo fato relevante e a conclusão é dada pela decisão, que aplica a norma ao caso concreto;
para TARUFFO, é a teoria da decisão do juiz burocrata Cf. RANGEL, Paulo Castro. Repensar o Poder judicial, Porto, Universidade Católica,
2001, p. 162.
(5) O sistema jurídico tinha como sua condição a completude do ordenamento jurídico.
(6) Sobre o tema, nosso “A Compreensão político-jurídica atual da função jurisdicional: a omissão legislativa e os direitos sociais em aber-
to – do juiz burocrata ao juiz concretizador. A mediação judicativa-decisória dos princípios jurídicos.” in Direitos sociais na constituição de
1988, uma análise crítica vinte anos depois, ANAMATRA, LTr, 2008.
(7) Cf. DUARTE, Écio Oto Ramos, Teoria do Discurso e Correção Normativa do Direito – aproximação à metodologia discursiva do direito,
São Paulo, Landy Editora, 2003, p.31.
(8) Cf.DUARTE, Écio Oto Ramos, op.cit, p.39.
(9) O próprio CPC de 2015 não mais restringe a lei como referente único de normatividade/juridicidade: v.g, artigo 140: “O juiz não se
exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico” (grifo nosso). Assim também: “Ao aplicar o ordena-
mento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana
e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência” (artigo 8º), dentre outros.
(10) MARMELSTEIN, George, por todos, citando Humberto ÀVILA, in “A Difícil Arte de Ponderar o Imponderável: reflexões em torno da
colisão de direitos fundamentais e da ponderação de valores”: “Para os fins aqui pretendidos, basta utilizar alguns pressupostos menos
polêmicos em torno da natureza dos princípios, que se incorporaram ao discurso jurídico brasileiro a partir das obras de Ronald Dworkin e
Robert Alexy. Ei-los: (a) os princípios, dado o seu caráter normativo, podem servir com fundamento das decisões judiciais; (b) os princípios
são normas jurídicas que não descrevem uma situação fática ou prevêem uma consequência específica para o seu descumprimento, mas
apenas indicam diretrizes axiológicas e teleológicas a serem seguidas, cabendo aos juristas se esforçarem para construir soluções concre-
tas que proporcionem a efetivação dos princípios em sua máxima extensão possível; (c) os princípios não são aplicados na base do tudo
ou nada, pois o seu cumprimento está condicionado à ocorrência dos pressupostos fáticos e jurídicos que permitam a sua otimização
máxima. Acredito que esses pressupostos básicos são suficientes para os fins aqui propostos”. Disponível em:
doc/54427099/A-Dificil-Arte-de-Ponderar-o-Imponderavel>. Acesso em 18.abr. 2018.
Pedimos vênia aos leitores, mas estas linhas se afasta-
rão da análise simplesmente dogmática da Reforma(2) Tra-
balhista, para trazer à baila algo intuído como de extremo
relevo no momento atual.
Trazemos, então, a lume, na esteia do Professor CAS-
TANHEIRA NEVES(3), o problema metodológico-jurídico,
ou seja, o atual problema do método para se chegar ao
Direito. Nos últimos idos, metodologicamente, a decisão
jurídica exsurgia de uma aplicação dedutiva da norma ao
caso – o silogismo subsuntivo(4). Partindo de um módulo
lógico-estrutural, conhecido por dedução silogística, o ra-
ciocínio do juiz percorria um iter obrigatório para alcançar a
resposta adequada ao caso.
Nesse contexto, era imposto um método lógico-dedu-
tivo de objetivação do enunciado geral e abstrato aos casos
decidendos. A decisão do caso era alcançada por meio de
um processo silogístico-formal, tendo em vista que o Direi-
to era tido como algo pleno e pressuposto(5). Estávamos,
destarte, frente a uma racionalidade jurídica dedutiva que
reduzia o direito a um objeto a ser desvendado(6).
Contudo, a ampliação do conceito normativo de Cons-
tituição fez com que essa proposta metodológico-jurídica
sofresse um processo de desontologização caracterizado
pela abertura das categorias de juridicidade (7). E essa
mudança de racionalidade normativa acarretou uma rea-
dequação do princípio da legalidade que passou a assu-
mir uma dimensão mais dilatada, abarcando, além da lei,
também as normas constitucionais e os princípios gerais
de direito(8).
Ou seja, a ampliação da normatividade(9), mormen-
te em razão do reconhecimento da força normativa dos
princípios(10), fez com que a racionalidade jurídica que
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considerava o direito como um objeto pronto a ser conhe-
cido, deixasse de ser teorética e passasse a ser prática.
Consequentemente, o processo de realização do Direi-
to passou a não mais se exaurir no clássico percurso entre
delimitação da norma e sua subsequente aplicação. Encon-
tra-se, portanto, atualmente, superado(11) o esquema sub-
suntivo de interpretação e aplicação do Direito, como regra.
Nesse contexto, eclode um juiz indiscutivelmente ca-
rente de referentes que apontem a direção a ser seguida
diante de um episódio normativo conflituoso(12). E sobres-
sai a problemática metodológica atual.
Se a norma jurídica não constitui mais o ponto de parti-
da da interpretação e a normatividade sobressai do proces-
so de resolução do caso concreto, qual deve ser atualmente
o iter do intérprete juiz? E, mais especificamente, como
deverá o juiz do trabalho interpretar a reforma trabalhista?
Pode, v.g, o juiz simplesmente afastar um instituto,
indiscriminadamente, por concebê-lo inconstitucional em
todos os seus julgados?
Analisemos.
Na atual fase metodológica, o caso concreto é o prius
metodológico, o princípio, o pontapé inicial, e não a norma.
Conforme, inclusive, pontua KAUFFMANN(13): “caso e norma
são somente a ‘matéria– prima’ do processo metodológico,
não sendo, sequer, possível fazê-los corresponder enquan-
to não forem trabalhados, por se situarem em planos cate-
góricos diferentes. A norma pertence ao dever-ser definido
de forma abstracta-geral, o caso, com os inúmeros factos,
ao ser amorfo, não estruturado. A correspondência entre
ambos só se torna possível após norma e caso terem sido,
respectivamente, enriquecidos com empirismo e normativi-
dade, de tal maneira que se ‘correspondam’, devendo tal
correspondência ser fundamentada argumentativamente.
(11) Cfr. MENEZES CORDEIRO, Aplicação do Direito, Enciclopédia POLIS, p. 1053, CASTANHEIRA NEVES, Questão de Facto, Questão de
Direito, Coimbra Ed, Coimbra, 1967, p. 422 e ss. FERNANDO JOSE BRONZE, “Vária”, in oletim da Fac.de Direito de Coimbra, Vol. LXXV,
Coimbra, 199, pg. 725-726 e nota 25.
(12) Lembra ALEXY que a necessidade de construção judicial dá-se, portanto, por no mínimo quatro motivos: (1) a imprecisão da própria
linguagem do Direito, (2) a ocorrência de conflitos entre as normas, (3) a existência de casos que requeiram uma regulamentação jurídica,
pois não se enquadram sob nenhuma norma preexistente, bem como (4) a necessidade, em casos especiais, de uma decisão que contrarie
textualmente a normativa vigente. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica, trad. De Zilda Hutchinson Silva, São Paulo, Landy
editora, 2001, p. 17.
(13) KAUFMANN, ARTHUR; HASSEMER, W. Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas. Fundação Calouste
Gulbenkian, Lisboa, 2002, p.191.
(14) “reconhecida à analogia a função de extensio do direito que se realiza através da adequatio nos planos legislativo (entre a idéia de
Direito e os casos concretos legislandos) e judicativo (entre a norma jurídica e a realidade decidenda).”. SANTOS JUSTO, op.cit., p. 356.
A analogia possui aqui “aquele sentido amplo que tinha na filosofia escolástica (..) e hegeliana. A aplicação da lei pelo intérprete consiste
em determinar a analogia juridicamente relevante entre o caso e uma regra jurídica”. OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito. Almedina, Coimbra,
2001, pg. 593.
(15) KAUFMANN, op.cit., pg.193.
(16) KAUFMANN, op.cit; MENEZES CORDEIRO, Aplicação do Direito. Enciclopédia POLIS, CASTANHEIRA NEVES, Questão de Facto,
Questão de Direito. Coimbra Ed, Coimbra, 1967, FERNANDO JOSE BRONZE, “Vária”, in oletim da Fac.de Direito de Coimbra. Vol. LXXV,
Coimbra, 199.
A determinação do direito é um processo analógico (14) no
qual a lei – dever-ser – e o caso-ser-são analisados correla-
tivamente, de modo “a que da lei abstracta nasça, através
da interpretação (perante o caso), um tipo legal e do caso
individual (amorfo) surja, mediante construção (perante a
lei), uma correlação de factos tipificada; o tertium
comparationis é o sentido (ratio iuris) em que tipo legal e
correlação de factos se equiparam(15)”.
E não há aqui qualquer “novidade hermenêutica”,
pois tal já era ensinado e asseverado por KAUFFMANN,
MENEZES CORDEIRO, CASTANHEIRA NEVES, dentre ou-
tros, lá nos idos dos anos 70(16).
Nesse diapasão, não pode, o juiz, portanto, estabele-
cer de antemão uma interpretação, fora do caso concreto.
Tal iter é algo totalmente incompatível com a atual meto-
dologia jurídica.
A norma jurídica só é produzida através do (e no)
caso concreto – é a concretização metódica. Conforme
acima delineado, somente o normativismo legalista co-
loca a norma como prius metodológico e isso já está há
muito superado.
A norma é o objeto de interpretação. A norma, não o
texto. Elas não se confundem.
E a norma jurídica é extraída do texto, num processo
concretizador, diante do caso concreto.
Só na perspectiva problemática do caso é que a norma
é interrogada e só nessa sua interrogação, para o caso, é
que sobressai sua normatividade.
O Direito não é a lei, o Direito não é a Constituição.
O Direito possui uma autonomia própria, sendo somente
permeado pelas outras dimensões (sociais, econômicas e
políticas). O Direito não é instrumento dessas dimensões.
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As dimensões sociais, econômicas e políticas são so-
mente elementos normativos passíveis de fundamentarem
e de nortearem a atividade concretizadora do Direito(17).
Em síntese, o Direito não é instrumento de algo, não
é função de algo. O Direito é. O Direito é Direito. Ele pos-
sui autonomia. Uma autonomia “calcada em um juízo
de Direito. O que, decerto, afasta terminantemente uma
mera aplicação mecânico-silogística da lei, porquanto o
Direito não se esgota nas letras e textos legais. O Direito
não é só legislação, caracterizando-se por uma referência
a princípios ético-jurídicos translegalmente constituídos.
Postulamos um Direito que, na sua concretização, assuma
uma racionalidade material, considerando suas dimensões
problemática e sistemática, efetivando, entre ambas, uma
relação dialética. E como prius metodológico o caso de-
cidendo, problemas concretos, situados historicamente,
que apresentam uma específica intencionalidade e que se
referem ao constituendo, posto que não dogmático, siste-
ma da normatividade jurídica(18).”
Por conseguinte, não serão interpretações político-i-
deológicas(19) – que retiram a autonomia do Direito – que
podem desferir o martelo final.
Importante relembrar que o paradigma filosófico do co-
nhecimento hoje é o da inter subjetividade. Assim, o objeto
a ser conhecido – no caso, a norma jurídica – não fica ao
mais ao talante, ao arbítrio, de um dos sujeitos processuais
– o juiz – e sim de todos os sujeitos do processo.
O paradigma da subjetividade, que inclusive era ado-
tado pelo CPC de 73, encontra-se transposto pelo atual
paradigma da intersubjetividade adotado pelo CPC de
2015 e pela Teoria Geral do Processo Contemporânea, no
(17) Assinalam-se genericamente esses complementares fatores de concretização (F. MÜLLER), a saber: “1), factores ontológicos, como
o apelo, na medida em que seja metodologicamente justificado, à ‘natureza das coisas’ e, mais geralmente, a todos os argumentos de
carácter institucional; 2) factores sociais, como os “interesses” (HECK), as tipificadas situações sociais relevantes (MÜLLER ERZBACH), a
estrutura jurídico-social referida intencionalmente pela norma (o Normbereich, na designação de F. MÜLLER), a própria situação social
juridicamente problemática, os efeitos jurídico-sociais da decisão, etc; 3) factores normativos em sentido estrito, tais como os critérios
ético-jurídicos, normativo-sociais e os standards translegais, sejam ou não solicitados pelas cláusulas gerais, os ‘conceitos de valor”, etc.
os modelos normativo-dogmáticos (as “teorias” dogmáticas de sentido normativo, e não conceitual) e os precedentes (os “pré-juízos”) da
casuística jurisprudencial; os princípios normativo-jurídicos e a ordem material dos valores pressuposta pela ordem jurídica; a própria justiça
do resultado da decisão (cfr. LARENZ), etc”; cf. A. CASTANHEIRA NEVES, Metodologia do Direito.., op.cit., p.125.
(18) MELGARÉ, Plínio. A autonomia do Direito: apontamentos acerca do funcionalismo jurídico. Disponível em:
dspace/handle/2011/1935>.
(19) E se justificada é a superação do jusnaturalismo e do normativismo, não se tem por justificada a entrega, o endereçamento total do
Direito ao âmbito da política. Encontrando sentido, sim, uma compreensão do fenômeno jurídico pensado com uma axiologia própria, evi-
denciando os princípios ético-jurídicos fundamentais. Para que o Direito, conforme o escólio do professor Castanheira Neves, “possa cum-
prir a sua autêntica função de direito – afirmar-se como a última instância crítica (...) da comunidade, através da qual o homem se afirmará
na sua dignidade indisponível à prepotência do poder, seja o poder de outros homens, seja o poder do poder político”. MELGARE, op cit.
(20) Extraindose daí o caso jurídico concreto: “É um ‘caso’ porque nele se põe um problema, é ‘concreto’ porque esse problema se põe
numa certa situação e para ela; é ‘jurídico’ porque desta emerge um sentido jurídico – o problemático sentido jurídico que o problema lhe
refere e que nela ou através dela assume e para o qual ela se individualiza como situação (como o “dado” correlativo que oferece a âmbito
e o conteúdo relevantes)”. Cf. NEVES, op.cit., p. 162.
(21) Cf. NEVES, op.cit., p. 162.
(22) COMOGLIO, Luigi Paolo. Direzione del processo e responsabilitá del giudice. Rivista di Diritto processuale. Milano: Giuffrè Ed. 1977.
p. 70.
qual o sujeito juiz deve interagir com os demais sujeitos a
fim de atingir um consenso sobre o que possa significar o
objeto, a norma.
E essa nova racionalidade jurídica realiza-se em uma
atividade comunicativa, numa relação entre sujeitos con-
forme o esquema sujeito/sujeito (e não sujeito/objeto),
pois o objeto não é mais passível de ser conhecido aprio-
risticamente e tampouco fora de seus referentes. Só dian-
te do caso jurídico concreto(20), será possível determinar o
âmbito de sua relevância jurídica.
O objeto cogniscível (no caso concreto/problema) so-
mente conseguirá ser devidamente apreendido quando
trazido pelos sujeitos em sua amplitude, ou seja, “numa
troca comunitária e dialógicodialética de argumentos”.(21)
O diálogo judicial na formação do juízo se frutifica na
cooperação das partes com o juiz e viceversa, devendo
haver, portanto, um permanente concurso de atividades
dos sujeitos processuais para uma ampla participação na
construção jurídica da causa.
Ademais, o juiz hoje sequer pode mais decidir, em
grau algum de jurisdição, com base em fundamento a res-
peito do qual não se tenha dado às partes oportunidade
de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a
qual deva decidir de ofício. É o que estatui o artigo 10 do
CPC/15, norma fundamental de direito processual.
A liberdade que era concedida ao juiz na escolha da
norma jurídica aplicável, não pode mais dispensar a prévia
oitiva das partes. Conforme alerta COMOGLIO(22), antes
de chegar a uma decisão “della terza via”, ou a uma “sen-
tenza a sorpresa”, baseada em uma qualificação jurídica
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222 → A Reforma Trabalhista
totalmente diferente da proposta e discutida pelas partes,
deve o juiz permitir que as partes dialoguem e discutam
em um prévio contraditório perante ele. Destarte, a norma
jurídica nascerá no caso jurídico concreto em uma constru-
ção dialógica entre os sujeitos processuais.
Citamos LENIO STRECK(23), que possui embasamentos
filosóficos insuperáveis: “... não é mais possível, em plena
democracia, continuar transferindo a resolução dos casos
complexos em favor da apreciação subjetiva dos juízes e
tribunais. Na medida em que o Projeto passou a adotar o
policentrismo e coparticipação no processo, fica evidente
que a abordagem da estrutura do Projeto passou a poder
ser lida como um sistema não mais centrado na figura
do juiz. As partes assumem especial relevância. Eis o ca-
samento perfeito chamado ‘coparticipação’, com pitadas
fortes do policentrismo. (...) Filosoficamente, o abandono
da fórmula do livre convencimento ou da livre apreciação
da prova é corolário do paradigma da intersubjetivi-
dade, cuja compreensão é indispensável em tempos de
democracia e de autonomia do direito (grifo nosso).”
Assim, já que o direito é construído no caso concreto pe-
rante o Estado juiz, em uma relação discursiva coparticipava
(23) STRECK, Lenio. “O novo Código de Processo Civil (CPC) e as inovações hermenêuticas – O fim do livre convencimento e a adoção do
integracionismo dworkiniano”. Disponível em: .
(24) MELGARÉ, Plínio. A autonomia do Direito: apontamentos acerca do funcionalismo jurídico. Disponível em: -
.
dspace/handle/2011/1935>.
entre os sujeitos processuais, qual tem de ser, pois, ser o
iter interpretativo do juiz pós reforma trabalhista?
O iter de um juiz que participa da realização da po-
lítica e assegura, desse modo, ao seu sentir, a melhor re-
gulação dos interesses em causa baseado em objetivos
políticos ou sócio-econômicos? Seja num viés ideológico
de esquerda, seja num viés ideológico de direita?
Ou o iter traçado por um juiz que atuará numa mediação
judicativa com as partes perante o caso concreto trazendo
toda a unidade normativa (princípios, normas positivadas,
jurisprudência e dogmática)? Juiz este que utiliza o processo
como um locus condutor de uma comunidade de trabalho
na qual todos os sujeitos processuais atuam com responsabi-
lidade na construção dos provimentos judiciais?
Qual juízo decisório desejamos?
Antes de respondermos, não olvidemos que “o Direito
será sempre algo a ser construído, uma ação a ser realiza-
da, expressando uma atitude solidária, a manifestação de
uma união comunitária. Mesmo diante de nossos dis-
tintos projetos e crenças (24)”.
1. Referências Bibliográficas
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica, trad. De
Zilda Hutchinson Silva. São Paulo: Landy editora, 2001.
CASTANHEIRA NEVES, António. Metodologia Jurídica –
Problemas Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 1993.
CASTANHEIRA NEVES, António. Questão de Facto, Ques-
tão de Direito. Coimbra: Coimbra Ed, 1967.
COMOGLIO, Luigi Paolo. Direzione del processo e respon-
sabilitá del giudice. Rivista di Diritto processuale. Milano:
Giuffrè Ed. 1977.
DUARTE, Écio Oto Ramos. Teoria do Discurso e Correção
Normativa do Direito – aproximação à metodologia dis-
cursiva do direito. São Paulo: Landy Editora, 2003.
FERNANDO, JOSE BRONZE, “Vária”, in oletim da Fac. de
Direito de Coimbra, Vol. LXXV, Coimbra.
MARMELSTEIN, George, in “A Difícil Arte de Ponderar o
Imponderável: reflexões em torno da colisão de direitos
fundamentais e da ponderação de valores”. Disponível em:
-Ponderar-o-Imponderavel>. Acesso em: 18 abr 2018.
KAUFMANN, Arthur. HASSEMER, W. Introdução à Filoso-
fia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas. Fun-
dação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2002.
MEDEIROS RIBEIRO, Patrícia Vianna de. “A Compreensão
político-jurídica atual da função jurisdicional: a omissão le-
gislativa e os direitos sociais em aberto – do juiz burocrata
ao juiz concretizador. A mediação judicativa-decisória dos
princípios jurídicos” in: Direitos sociais na Constituição de
1988, uma análise crítica vinte anos depois. Anamatra,
LTr, 2008.
MELGARÉ, Plínio. A autonomia do Direito: apontamentos
acerca do funcionalismo jurídico. Disponível em: < http://
bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/1935>.
CORDEIRO, Menezes. Aplicação do Direito, Enciclopédia
POLIS, vol. III, 2. ed., Lisboa: Verbo, 1999.
OLIVEIRA, Ascensão. O Direito. Almedina, Coimbra, 2001.
RANGEL, Paulo Castro. Repensar o Poder judicial. Porto,
Universidade Católica, 2001.
STRECK, Lenio. “O novo Código de Processo Civil (CPC) e as
inovações hermenêuticas – O fim do livre convencimento e
a adoção.do integracionismo dworkiniano”. Disponível em
Livro Paulo Renato.indb 222 10/10/2018 11:03:08
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