La racionalización jurídica de las relaciones laborales y la emergencia de nuevas fuentes reguladoras en el orden internacional

AutorRaimundo Simão de Melo/Cláudio Jannotti da Rocha
Páginas49-70

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En las dos últimas décadas han quedado cuestionados los presupuestos político-jurídicos y económicos del reformismo sociopolítico propios de la Era del constitucionalismo social iniciada desde la primera postguerra mundial. El principio de acumulación se ha impuesto sobre el principio de protección, cuya conciliación era estimada imprescindible para alcanzar la igualación y la hegemonía social en condiciones de demo-cracia política. Se imponen formas de Estado fuerte que se traducen en la forma del Estado de competencia económica, que reflejan un proceso político de readaptación de la forma estatal a la construcción de los mercados mundializados y también la mercantilización de la fuerza de trabajo y también la privatización de activos, empresas públicas y servicios públicos; y asimismo mercantilizando ámbitos hasta entonces cerrados al mercado como “intercambios obstruidos”2. Por contraposición a la lógica desmercantilizadora que informó el reformismo sociopolítico, el Estado de competencia muestra toda su capacidad operativa y persuasiva para subordinar todas las relaciones sociales a la lógica mercantil. La gobernabilidad autoritaria desplaza a la preocupación por la reforma social del capitalismo organizado. Se postula el Estado mínimo en términos unilaterales de descompromiso en el campo de la protección social, pero no respecto a su compromiso activo (incluida la socialización de costes empresariales y de reproducción de la mano de obra) por el restablecimiento de la rentabilidad y competitividad de las empresas. Ahora fuerzas políticas y sociales de implantación nacional y transnacional promueven un modelo de reforma social que atiende a un criterio de desmercantilidad mínima, donde la reforma social asume la función primordial de política de contención de la conflictividad social emergente. En este paradigma liberalizador se impulsan políticas de desregulación social y de privatización controlada; y asimismo se construye un marco de Derecho de la Economía (en el que se incluye el mismo Derecho del Trabajo que ha de estar comprometido con los intereses del mercado y el Derecho de la competencia) que funcionaliza el intervencionismo público hacia la creación de las condiciones más favorables para el funcionamiento de los mercados y la mejora de la posición competitiva de las empresas.

Las políticas de flexibilidad laboral y desregulación legislativa – y materializadas en las leyes de reforma laboral – están determinando una “remercantilización” de las relaciones laborales, debido a un doble fenómeno: repliegue o retroceso de la normativa estatal (desregulación legislativa del mercado públicamente “inducida”) e incremento del papel regulador (débilmente condicionado por la legislación pública) de la autonomía privada (colectiva e individual). Ello configura una constitución flexible del trabajo post-industrial e incluso tendencialmente “post-social” en el marco de un nuevo orden post-hobbesiano, muy influida por la expansión de la ideología del liberalismo jurídico y político (ideología que promueve una determinada percepción – captación – y expresión selectiva – diferenciada – de problemas y conflictos sociales condicionando las actitudes y el tipo de respuesta de los agentes implicados). Se postula, así, una intensa flexibilización de los mercados de trabajo, flexibilización en la disponibilidad empresarial de la fuerza de trabajo (con el consiguiente incremento de los poderes unilaterales del empleador en las distintas fases de la contratación laboral). Este modelo de Derecho del Trabajo de la Era de la Flexibilidad y de la inseguridad en la tensión entre garantías de los derechos de ciudadanía de los trabajadores y

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del principio de eficiencia económica se vence decididamente por este último. Esto se aprecia en la flexibilidad laboral interna cuando se produce una subordinación permanente de la fuerza de trabajo a las exigencias del sistema productivo y de la rentabilidad empresarial, y en la más problemática traslación directa de los riesgos empresariales en la posición jurídica del trabajador (“trasvase de riesgos” empresariales, que replantea la relatividad de la doctrina de la “ajeneidad en los riesgos”)3. Y en contexto de crisis no sólo económica (coyuntural) sino también política (estructural), pues desde la política del Derecho se pone en cues-tión la legitimidad del Estado Social, caracterizado por la reversibilidad (introducción de medidas regresivas pese a la prohibición internacional de llevarlas a cabo) en la práctica jurídica de los derechos económicos, sociales y culturales4.

Las reformas laborales orientadas hacia la flexibilidad y la desregulación controlada desde la década de los noventa han tenido como eje la tutela de la viabilidad económica de la empresa y, en relación a ello, su defensa de la posición competitiva en el mercado. Adviértase, pues, que la desregulación legislativa es un proceso normativo de carácter selectivo y planificado, y que el mismo plantea (favoreciendo la metáfora de una cierta “circularidad normativa”) una “re-regulación” igualmente selectiva y cuidadosamente programada, que lleva aparejada la creación de un complejo entramado de normas que disciplinan (con reglas relativas a deberes y derechos) las relaciones sociales de tipo económico (relaciones de mercado). De manera que la desregulación, como técnica de política legislativa, no supone tanto una suerte de desintervención del Estado en la economía como, ante todo, una neointervención más autoritaria que determina las reglas de juego que deben ser respetadas por los actores.

En lo laboral, la reorientación del Derecho del Trabajo hacia un Derecho flexible de marcada tutela de los intereses empresariales se hace visible en el diseño de los institutos laborales en la dirección de la flexibilidad unilateral (tanto en su dimensión de flexibilidad interna como de flexibilidad externa), con el consiguiente incremento de los poderes directivos del empleador, y la tutela prioritaria de la viabilidad, competitividad y rentabilidad de las empresas, como objetivo directo – a menudo explícito – de las normas laborales. Y esta orientación no sólo se percibe en el “momento legislativo”, sino también en el “momento aplicativo” de los productos normativos. Es harto significativo que el Tribunal Supremo haya considerado relevante a efectos de interpretación de las normas laborales los nuevos “principios” (sic.) de la viabilidad, competitividad y flexibilidad de las empresas (Paradigmáticamente, en este sentido, resulta la STS 17 de mayo de 2005, RJ 9696). Pero igualmente, a veces, las sentencias de los Tribunales también han servido de freno o de dique de contención frente a las pretensiones liberalizadoras. Se trata de tendencias, principios y objetivos que reflejan una conformación del Derecho del Trabajo más “pro-empresarial”, pero que se están manifestando ya en las estructuras normativas y en la interpretación judicial de las normas laborales, las cuales, en esta deriva, dudosamente podrían seguir siendo denominadas técnicamente como “normas sociales de trabajo”.

En consecuencia, el proceso de reconfiguración actual5 no consiste, pues, en una simple eliminación de las normas jurídicas, aparte de que a veces puede tratarse sencillamente de modificación o simplificación de las reglas. En gran medida en el fenómeno de la desregulación se está ante el hecho constatable no de la simple eliminación de normas, sino su sustitución por otras nuevas que disciplinan las materias o instituciones objeto de regulación. En este proceso desregulador no crea un supuesto (y utópico) “estado de naturaleza”, sino más exactamente un nuevo orden normativo, lo que podría llamarse la “neoregulación”, que remite a la predisposición de nuevas reglas mínimas o pautas de funcionamiento de los mercados o de las relaciones sociales. En la experiencia de los distintos países pone de relieve que la desregulación viene seguida por un proceso nuevo de crecimiento normativo, que comporta el efecto (sólo aparentemente paradójico) de una gran malla de regulación de la nueva situación creada con el proceso desregulador. Distinto es que en el modelo resultante se confiera un predominio a los propios operadores para realizar la regulación, dejando en un papel residual a la intervención directa del Estado (autorregulación con control y vigilancia pública); o, en otro caso, se atribuya la función “re-reguladora” al propio Sistema normativo estatal, con la mayor o menor intervención (modelo heterónomo de “re-regulación”) de los actores económicos y sociales implicados en el proceso de elaboración normativa.

En la perspectiva del orden jurídico y del Derecho Internacional Público y Privado cabe señalar varios fenómenos de respuesta jurídica a la mundialización en su fase de globalización, lo cuales reflejan que la misma ha supuesto una verdadera ruptura con el antiguo orden, que, sin embargo, no ha hecho desaparecer la centralidad de la forma política del Estado-nación.

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  1. ). La respuesta autorreguladora de los poderes económicos (“los poderes salvajes”6) dominantes en los mercados mundiales. Es decir, lex mercatoria como la regulación jurídica propia del capital y de la empresa global, que tiende a vaciar de operatividad el Derecho Internacional Público. Respuesta autorreguladora reforzada por el actual modelo de globalización neoliberal. Es seguramente la forma más antigua de transnacionalización del campo jurídico, y desde su origen evidencia que su creación obedece a exigencia de instituir un orden jurídico supranacional que llamador a servir a los intereses de los comerciantes. La nueva lex mercatoria se compone de varios elementos, entre los que se hayan los principios generales del derecho reconocidos por los ordenamientos jurídicos nacionales, las reglas de organizaciones internacionales, las costumbres y los usos, los contratos tipo y los laudos arbitrales.

    Sin embargo la lex mercatoria puede...

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