Quem Deve Ser o Guardião da Constituição?
| Autor | Pablo Viana Pacheco |
| Cargo | Advogado |
| Páginas | 22-27 |
Doutrina
22 Revista Bonijuris | Dezembro 2015 | Ano XXVII, n. 625 | V. 27, n. 12 | www.bonijuris.com.br
QUEMDEVESER
OGUARDIÃODA
CONSTITUIÇÃO?
PabloVianaPacheco
|
pablo.viana@hotmail.com
Advogado
DoutorandoemDireitoConstitucional(PUC-SP)
MestreeespecialistaemCiênciasJurídico-Políticas(UniversidadeCoimbra)
Resumo
O presente artigo tem como
objetivo analisar as divergências
doutrinárias sobre qual órgão deve
deter o poder de ser o guardião
da constituição do Estado.
Para alcançar a sua fi nalidade,
primeiro, analisa os argumentos
que implantaram a Suprema Corte
como a guardiã da Constituição
de 1787 nos Estados Unidos da
América, bem como a supremacia
do Parlamento no Reino Unido.
Em seguida, analisa a divergência
doutrinária entre Hans Kelsen e
Carl Schmitt sobre quem deveria
ser o guardião da Constituição
de Weimar. Por fi m, expõe a
difusão da justiça constitucional,
após a segunda guerra mundial,
como guardiã da constituição,
da democracia e dos direitos
fundamentais
1.Introdução
Guardião da constitui-
ção é o órgão que con-
trola a conformidade
(e a desconformidade) à consti-
tuição dos atos dos poderes exe-
cutivo, legislativo e judiciário do
Estado, isto é, o órgão que detém
a competência de manter todos os
órgãos e atos estatais em confor-
midade com a constituição (escrita
ou não escrita) do Estado.
Desde a promulgação das pri-
meiras constituições, tem existido
um debate doutrinário sobre qual
órgão deveria ter a competência
de ser o guardião da constituição
estatal. Em linhas gerais, ao longo
da história, existiram três possí-
veis guardiões da constituição: o
parlamento, o chefe de estado ou
um órgão jurisdicional. Na terceira
hipótese, existe a possibilidade de
o controle caber a todo o Poder Ju-
diciário, no caso da existência de
um controle difuso de constitucio-
nalidade, ou a um órgão de cúpula
ou a uma corte constitucional, se
for implantado o controle concen-
trado de constitucionalidade.
O presente artigo analisa como
se desenvolveu essa controvérsia
jurídica, com foco no debate en-
tre Carl Schmitt e Hans Kelsen,
ocorrido na primeira metade do sé-
culo XX, sobre quem deveria ser o
guardião da Constituição de Wei-
mar, de 1919.
Para isso, primeiro será analisa-
do brevemente a escolha do guar-
dião da Constituição de 1787 nos
Estados Unidos da América e a de-
fi nição do Parlamento como prin-
cipal instituição do Reino Unido.
Em seguida, será comentado o de-
bate entre Hans Kelsen e Carl Sch-
mitt, no qual, de um lado, Kelsen
defende um tribunal constitucio-
nal como guardião da constituição
e, de outro lado, Schmitt sustenta
que o referido guardião deveria
ser o chefe de estado. Por fi m, será
abordada a ascensão dos tribunais
constitucionais como guardiões
das constituições nos países que se
redemocratizaram ou se libertaram
da dominação estrangeira.
2.OguardiãodaConstituição
de1787eoParlamentodo
ReinoUnido
O primeiro a defender que
incumbia ao Poder Judiciário
manter o parlamento e o governo
sob o controle da constituição foi
Alexander Hamilton, nos “Fe-
deralistas” (Federalist papers),
principalmente no “Federalista n.
78” e no “Federalista n. 81”, am-
bos publicados em 17881.
Hamilton comparou o Poder
Judiciário com os outros poderes
e defendeu que, pela natureza de
suas funções, o Judiciário é o po-
der mais indicado para defender a
constituição, porque é o poder que
menor perigo oferece aos direitos
nela previstos. Segundo Hamilton,
enquanto o presidente empõe a es-
pada da comunidade e o legislador
controla os gastos e dita normas
para regular os direitos e obriga-
ções dos cidadãos, o Poder Judicial
tem somente a justiça e, ademais,
depende do presidente para fazer
cumprir suas decisões2.
Ainda de acordo com Hamil-
ton, a completa independência das
cortes é peculiarmente essencial
a uma constituição limitadora do
Revista Bonijuris - Dezembro 2015 - PRONTA.indd 22 19/11/2015 11:16:59
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO