Processo tributário - 1
| Autor | Valdir de Oliveira Rocha |
| Páginas | 38-56 |
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Valdir de Oliveira Rocha - Boa tarde a todos! É uma grande satisfação, mais uma vez, comparecer ao Congresso Brasileiro de Direito Tributário, já na sua XVII edição. Agradeço o convite da professora Maria Leonor Leite Vieira, Presidente do Instituto Geraldo Ataliba-IDEPE. Teremos, nesta Mesa, a satisfação de poder contar com as palestras de quatro eminentes Juristas, tri-butaristas de grande nomeada. Ouviremos as palestras do professor Ricardo Mariz de Oliveira, que é Advogado dos mais destacados, Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Tributário, autor de tantos livros e que, com freqüência, é indicado como - e com toda a justiça - o maior especialista brasileiro em matéria de IR. Teremos, a seguir, a professora Maria Rita Ferragut, que é Mestre e Doutora pela PUC/SP, professora da PUC/SP também, Livre-Docente pela USP; é também Advogada, Professora do INSPE e da FGV Em seguida, nosso caro professor Sacha Calmon Navarro Coelho, que tem uma trajetória das mais brilhantes e diversificadas, como Advogado, como Professor, como Juiz Federal. Ele, que é Professor da Universidade Federal de Minas Gerais/UFMG e da Universidade Federal do Rio de Janeiro/UFRJ, autor de tantos livros de grande tomo. E, encerrando, o professor Paulo César Conrado, Mestre e Doutor pela PUC/SP, Juiz Federal, Professor do IBET, Professor da GV-Law e autor de tantos trabalhos também, a que recorremos com muitíssima freqüência. Vou passar a palavra prontamente ao professor Ricardo Mariz de Oliveira, mas vou observar que, eventualmente, o doutor Ricardo vai precisar se ausentar um pouco antes, em função de viagem que ele deve fazer ao Rio Grande do Sul, onde proferirá palestra e onde também, para nossa alegria, será homenageado em um Congresso que lá acontece amanhã e sexta-feira. Caro doutor Ricardo...
Duplicidade, Cominação e Absorção de Penalidades
Ricardo Mariz de Oliveira [Texto sem revisão do Autor] - Obrigado, doutor Valdir, pelas palavras, pela apresentação. E aos meus companheiros de Mesa. Muita alegria de estar com todos. Na verdade, meu painel seria amanhã. Por uma confusão de agenda, houve esta conjunção com o evento ao qual eu já estava comprometido há bastante tempo, amanhã, em Porto Alegre. De forma que, graças à bondade da doutora Maria Leonor Leite Vieira, minha palestra foi antecipada para hoje. E eu agradeço muito pela oportunidade de participar deste prestigioso evento e também de estar com os amigos desta Mesa. Caso contrário não estaríamos juntos, hoje. O meu tema, portanto, é um pouco deslocado do painel. O meu tema estava dentro do programa, está integrado no painel sobre Etica na Tributação, e o texto específico, para mim, é "Duplicidade, Cominação e Absorção de Penalidades", sobre o que, no tempo que o Presidente já determinou para cada um de nós.
Tendo em vista a temática central do meu painel, que é a ética na tributação, e trazido isto para o campo das penalidades, parece-me importante fazer algumas observações iniciais sobre este momento crítico que nós estamos vivendo atualmente no Brasil. Nós temos presenciado pressões, muitas vezes até insuportáveis, sobre os contribuintes. Pressões relacionadas a possíveis infrações, pressões relacionadas a interpretações da lei. Eu não estou me referindo a situações em que existe clara sonegação fiscal, clara evasão fiscal, em que, realmente, nos limites da lei, a Fiscalização e as Procuradorias têm
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a obrigação e o dever - e têm todo o apoio da sociedade - de agir com a maior eficiência e com o maior rigor. Eu estou me referindo às situações de pessoas jurídicas ou físicas que normalmente cumprem suas obrigações tributárias, que recolhem grandes valores aos cofres públicos e que, como toda organização voltada para a atividade econômica, fazem as suas atividades da maneira mais econômica possível perante a tributação. E se vêem atacadas pela Fiscalização de uma maneira desmedida. Desmedida, porque não se limita a Fiscalização a discordar do procedimento do contribuinte e promover os lançamentos que entende cabíveis, que é do seu direito. Não. Além disto, são aplicadas penalidades em duplicidade, as chamas multas isoladas e, além disso, as multas proporcionais aos valores julgados pela Fiscalização como devidos. E com relação a essa segunda multa tem sido uma prática muito comum na Fiscalização Federal o agravamento da multa, que, normalmente, já é de 75%. E quando se fala em 75% com tributaristas de outros Países eles se assustam, imaginando que essa penalidade seja a penalidade máxima para casos de dolo evidente. E quando se diz: - "Não, essa é a multa comum, a menor, o menor patamar", eles até se assustam. Mas isso não é suficiente, e as multas são agravadas para 150 e, às vezes, 225%. Eu estou falando no âmbito federal. No âmbito estadual e municipal varia de acordo com a localização do contribuinte, mas há penalidades que podem chegar a valores bem superiores aos que eu mencionei. O problema não é a multa de 150% - embora seja sempre excessiva. O problema é o uso da multa de 150%) como elemento de pressão sobre o contribuinte, como elemento de desestímu-lo a que o contribuinte aja em sua defesa, exerça seu direito constitucional de defesa, porque, acompanhando a multa qualificada, existem as representações para fins penais contra as pessoas físicas dos diretores, que na maior parte das vezes são funcionários - categorizados, mas funcionários, não são os titulares da pessoa jurídica, são pessoas que trabalham e que, de repente, se vêem com sua liberdade, com sua ficha criminal, possivelmente manchada.
Mas não para aí. Ultimamente nós temos assistido a uma quantidade grande de autos de infração, em que a Fiscalização considera devedores solidários acionistas, sócios, diretores, com absoluta liberdade para dizer que há solidariedade onde solidariedade não existe. Poderia haver uma responsabilidade pessoal, sim, nos termos do Código Tributário Nacional, nos casos de excesso de mandato, por exemplo. Mas nunca uma solidariedade, porque a solidariedade pressupõe comunhão de interesses, e solidariedade em matéria tributária significa solidariedade por haver comunhão de capacidade contributiva; ou seja: as pessoas estão no mesmo polo de uma relação jurídica tributária. Quem não está no polo passivo não pode ser solidário de alguém que esteja.
Mas estender o auto de infração a uma pessoa que não é o contribuinte, o sujeito passivo propriamente dito, a título de solidariedade, cria uma pressão sobre a pessoa, que já tem o risco da representação criminal. E não para aí, porque muitas vezes temos visto a promoção de cautelares fiscais, com as quais os patrimônios pessoais desses indivíduos que trabalham ficam comprometidos. Ele quer vender um automóvel, ele não pode vender o automóvel. A vida pessoal dele - não só a liberdade dele, mas a vida pessoal, a vida emocional, a vida patrimonial - fica extremamente complicada. Tudo isso é pressão para que não se tente pagar menos tributo legitimamente; pressão para que não se exerça o direito de defesa ou que se desista, em uma certa fase. E assim por diante. Os Srs. têm aí alguns exemplos de pressões que eu considero injurídicas, nesse sentido em que estou falando. E também considero imorais, porque têm essa finalidade de tolher o exercício dos direitos mais legítimos que o cidadão - que às vezes nem é contribuinte - tem.
E, no contrapeso dessas medidas, nós temos estas constantes remissões ou
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anistias ou reduções tributárias, concedidas pelos famosos programas REFIS, que são programas nominadamente de recuperação fiscal mas que, na verdade, são programas de distribuição de benesses para muita gente. Não estou dizendo que quem entra no REFIS deve ser um mau contribuinte. Não. Mas é. um contribuinte que deixou de pagar o imposto em algum momento - não interessa por que razão -, e acaba sendo beneficiado em relação àquele que pagou. Portanto, na contramão do princípio da isonomia. É claro que não se pode comparar um contribuinte bom com um contribuinte mau. A isonomia - cuja melhor definição é tratar desigualmente aqueles que são desiguais - exige tratar desigualmente aquele que pagou e aquele que não pagou. Mas o pior, no caso, é que aquele que não pagou é tratado desigualmente para melhor. Ele é colocado em uma situação de privilégio em relação aos que não deixaram de recolher seus tributos. E nesta última versão, recente, que estamos vivendo agora, nós temos até o privilégio qualificado, por setor, por setor de atividade, por tipo de problema. Isso é uma imoralidade, que, realmente, só se explica porque existem interesses políticos atrás disso tudo, dessas concessões. E elas são, na verdade, contrárias à ética na tributação, porque questões muito complexas, que seria bom que fossem decididas pelos tribunais, acabam ficando - como vamos ver agora, com relação, no mínimo, à questão de controladas no Exterior, mas também outras matérias agora aquinhoadas - sem a devida apreciação dos tribunais.
Com relação às penalidades propriamente ditas, como o tempo é curto, vou me dispensar de falar da duplicidade e da absorção de penalidades, porque é matéria que atualmente se manifesta muito no processo administrativo federal. E a jurisprudência da Câmara Superior e do CARF está pacificada no sentido do descabimento dessa duplicidade de imposição de penas sobre um mesmo fato. De modo que eu me dispenso disso, não há muito a comentar, realmente.
Eu prefiro falar um pouquinho, embora rapidamente, sobre a penalidade em si, sobre suas características e sobre sua graduação, que está dentro do tema que me foi pedido. E, aí, eu começo lembrando que no art. 136 do CTN a responsabilidade da pessoa que descumpre uma obrigação tributária independe de sua intenção, salvo disposição de lei em contrário. Há uma concepção razoavelmente tranquila na doutrina e na jurisprudência de que a responsabilidade é objetiva - vamos chamar assim -, e não subjetiva. Isto é: não interessa qual foi a razão pela qual eu descumpri...
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