O processo do Trabalho, as horas extras e a reforma trabalhista: análises a partir da Súmula n. 338 do Tribunal Superior do Trabalho

Autor:Valdete Souto Severo e Cláudio Jannotti da Rocha
Páginas:205-222
 
TRECHO GRÁTIS
O Processo do Trabalho, as Horas Extras e a Reforma
Trabalhista: Análises a Partir da Súmula n. 338 do Tribunal
Superior do Trabalho
Valdete Souto Severo
1
Cláudio Jannotti da Rocha
2
1. Doutora em Direito pela USP. Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC RS). Juíza do Traba-
lho Titular da 4ª Vara do Trabalho de Porto Alegre – TRT 4ª Região. Professora, Coordenadora e Diretora da FEMARGS – Fundação da
Escola da Magistratura do Trabalho do RS. Membro do Grupo de Pesquisa Trabalho e Capital/USP. Membro da Rede Nacional de Grupos
de Pesquisas e Estudos em Direito do Trabalho e da Seguridade Social (RENAPEDTS). Membro da Associação e Juízes pela Democracia
(AJD).
2. Doutor e Mestre em Direito pela Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas). Professor
Adjunto da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Professor Titular do Centro Universitário do Distrito Federal (UDF), em Brasí-
lia-DF, e de seu Mestrado em Direito das Relações Sociais e Trabalhistas. É pesquisador do Grupo de Pesquisa: Constitucionalismo, Direito do
Trabalho e Processo, do UDF com registro no Diretório dos Grupos de Pesquisa do CNPq. Membro da Rede Nacional de Grupos de Pesquisas
e Estudos em Direito do Trabalho e da Seguridade Social (RENAPEDTS). Membro do Instituto de Ciências Jurídicas e Sociais (ICJS). Pesqui-
sador. Autor de livros e artigos publicados no Brasil e no Exterior. Advogado.
1. INTRODUÇÃO
Existe uma considerável confusão e muita lacuna na
compreensão na distribuição do ônus processual e no de-
ver de prova no que diz respeito as horas extras no âmbito
do processo do trabalho, tanto pela jurisprudência quanto
pela doutrina, principalmente a partir da sistemática im-
posta pela Súmula n. 338 do TST.
Ao que nos parece, até a presente data não compreen-
demos adequadamente o correto sistema probatório no
processo do trabalho, já que negligenciamos os deveres de
produção prévia de prova documental que gravam a con-
duta do empregador e que necessariamente vinculam auto-
maticamente a dialética e a cognição processual. Tratam-se
de deveres que, fixados por normas de direito material, tem
direta relação com o processo, porque acabam por deter-
minar o tipo de prova a ser admitido e como o tema será
debatido em juízo.
No que diz respeito as horas extras, para o presente
trabalho destaca-se a Súmula n. 338 do TST, tendo ela a
seguinte redação:
Súmula n. 338 do TST. JORNADA DE TRABALHO. RE-
GISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orienta-
ções Jurisprudenciais n.s 234 e 306 da SBDI-1) – Res.
129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I – É ônus do empre-
gador que conta com mais de 10 (dez) empregados o re-
gistro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º,
da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles
de frequência gera presunção relativa de veracidade da
jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova
em contrário. (ex-Súmula n. 338 – alterada pela Res.
121/2003, DJ 21.11.2003). II – A presunção de vera-
cidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em
instrumento normativo, pode ser elidida por prova
em contrário. (ex-OJ n. 234 da SBDI-1 – inserida em
20.06.2001). III – Os cartões de ponto que demonstram
horários de entrada e saída uniformes são inválidos
como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova,
relativo às horas extras, que passa a ser do emprega-
dor, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se
desincumbir. (ex-OJ n. 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003).
(BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. 2014a)
O processo do trabalho é a relação social entre capi-
tal e trabalho submetida à avaliação do Estado, portanto
um instrumento, que deve obedecer as regras do jogo, nos
exatos termos lecionados por Piero Calamandrei (2002,
p. 191-200). Pressupõe, tal como ocorre no âmbito das
normas materiais, regras inspiradas pelo princípio da pro-
teção. A desigualdade substancial reconhecida e de certo
modo estimulada pelo Estado, tem de ser em alguma medi-
da “compensada”, minimizada, no âmbito processual, sob
pena de comprometer o “caráter democrático” do proces-
so. Aliás, o próprio Estado Democrático de Direito impõe
o direito das partes apresentarem suas alegações e exige
que tenham o direito de produzirem provas na medida das
suas respectivas aptidões e disponibilidades. A dialética e
a cognição processual necessariamente devem estar inse-
ridas dentro desta perspectiva democrática, sob pena do
processo caracterizar-se em um instrumento manipulador
206 | Valdete Souto Severo e Cláudio Jannotti da Rocha
de verdade e até mesmo autocrático. Justamente este olhar
encontra-se institucionalizado na Carta Magna de 1988,
quando diz que é um direito de todos, portanto muito em-
bora o processo seja um instrumento, ele também corres-
ponde a um direito material, inclusive alçado com direito
fundamental – art. 5º, LXXVIII da CR/88.
Em outras palavras, as regras processuais trabalhistas,
assim como os direitos materiais, também precisam ser ins-
piradas na proteção, assim como o rio corre para o mar, sob
pena de comporem uma farsa ou até mesmo um anacronis-
mo jurídico, já que o processo estará tutelando os direitos
materiais de maneira distinta da qual eles exigem, fazem
parte e encontram-se inseridos: princípio da proteção. Se
o processo existe e serve para efetivar o direito material
positivado, o acessório obrigatoriamente deve seguir o
principal. Um processo inspirado pela noção de igualdade,
como ocorre(ia) com o processo civil, implicaria a absoluta
impossibilidade de acesso a uma versão mais aproximada
dos fatos, fechando os olhos para a realidade fática. E isso
porque é o empregador quem tem a exclusiva possibilidade
de documentar o que ocorre durante a relação de emprego,
justamente em face do poder que exerce durante o vínculo
empregatício.
É reconhecendo essa circunstância, que a CLT estabe-
lece, em pelo menos três oportunidades, a determinação
para que o empregador documente a relação de emprego.
Há determinação de que o “contrato” seja registrado na
CTPS do trabalhador (art. 29), na hipótese de mais de dez
trabalhadores de que a jornada seja devidamente anotada
e controlada (art. 74) e de que o salário seja pago median-
te recibo (art. 464). Há também determinação de que seja
escrito o “pedido” de demissão e o termo de quitação das
verbas resilitórias. Portanto, cuida-se de documentar o pa-
gamento do salário e o tempo à disposição: os parâmetros
de troca dessa relação social.
Dentre esses deveres de documentação atribuídos ao
empregador pela própria ordem jurídica, o que será aqui
discutido é exatamente aquele de que trata (de modo equi-
vocado) a Súmula n. 338 do TST: o de manter registro es-
crito do horário de trabalho.
O art. 74, § 2º, da CLT, dispõe que:
Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores
será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saí-
da, em registro manual, mecânico ou eletrônico, con-
forme instruções a serem expedidas pelo Ministério do
Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de
repouso. (grifo nosso)
Trata-se de uma obrigação obrigação, cuja função é ob-
viamente viabilizar o controle do tempo colocado à dispo-
sição durante a relação de trabalho e tão logo permitir ao
empregador otimizar a jornada de trabalho que o emprega-
do encontra-se submetido e ao mesmo tempo controlar o
poder diretivo do empregado e manter o meio ambiente de
trabalho saudável e seguro, devendo assim ser considerado
um direito-dever do empregador. Portanto, não se trata de
norma acerca de ônus da prova e sim de uma imposição le-
gal que tem que ser cumprido já que regulamenta o que há
de mais importante na vida de uma pessoa: a sua liberdade.
A jornada de trabalho tem como pano de fundo a venda
de liberdade do trabalhador para em troca receber o seu
salário, sendo que quando o empregador “compra” esta li-
berdade do empregado, na verdade esta comprando a trans-
ferência da sua mão de obra durante um espectro temporal
do dia e não necessariamente a sua pessoa e muito menos
a sua dignidade, e por isso está submetido aos tempos e
limites impostos pela lei. Sendo assim, caso não observe as
imposições legais não pode se resumir a mera presunção,
que inclusive admite prova em contrário.
O que se pouco percebe é que como pano de fundo, a
jornada de trabalho legitima e oferta forma para a subor-
dinação, já que esta se opera naquela, dentro e por meio
dela, e por isso deve ser considerada como o epicentro do
contrato de trabalho e até mesmo do vínculo empregatício,
porquanto tudo que nele ocorre é justamente na jornada
de trabalho.
A dificuldade em lidar com questões relativas à prova
está, em larga medida, vinculada a essa má compreensão
dos deveres de prova, conforme ficará demonstrado no ca-
pítulo seguinte.
2. A RAZÃO DE SER DOS DEVERES DE PROVA: OU
DE POR QUE IMPOR A DOCUMENTAÇÃO DAS
QUESTÕES MAIS RELEVANTES DA RELAÇÃO
SOCIAL DE TRABALHO
Ao fixar obrigações como aquela prevista no art. 74, a
CLT estabelece a possibilidade de o trabalhador ter instru-
mentos para verificar a medida da troca: o tempo de vida
que pôs à disposição do empregador ao longo do curso de
uma relação de trabalho e a remuneração respectiva. Mas,
o que é mais importante, dá ao trabalhador também o meio
necessário para que o direito à limitação e ao correto pa-
gamento da jornada possa ser realmente exercido e respei-
tado. Não há outro modo de concretamente “congelar” os
horários de trabalho realizados, para torná-los aferíveis nu-
ma futura demanda trabalhista. Em síntese: permite-se que
o empregado venda a sua liberdade e que o empregador
compre-a, devendo este último respeitar as determinações
impostas pela lei, não podem exigir do empregado que ele
trabalhe do limite legal, nem trabalho para ao qual não te-
nha sido contratado, sob as penas da lei. Portanto, trata-se
de um direito de ordem material que automaticamente vai
desaguar na dialética processual.
O tempo de trabalho, a medida da troca, é algo insusce-
tível de ser lembrado pelo trabalhador ou por seus colegas
de trabalho, com a precisão que o processo racional ilumi-
nista pretende. Basta um exercício simples. Tentar recordar
o horário exato em que iniciou e no qual concluiu determi-
nada atividade há dois ou três dias é uma tarefa praticamen-
te impossível. Quando pretendemos ter essa informação,

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