O problema da decisão jurídica em tempos pós-positivistas
| Autor | Lenio Luiz Streck |
| Cargo | Presidente de Honra do IHJ; Membro catedrático da ABDCONST |
| Páginas | 4-24 |
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A hermenêutica filosófica tem sido - impropriamente - criticada no campo do direito pelo fato de que, embora tenha oferecido o modo mais preciso de descrição do processo compreensivo, por outro lado ela não teria possibilitado a formação (normativa) de uma teoria da validade da compreensão assim obtida.1Esse é um problema central que precisa ser enfrentado com muito cuidado. Trata-se de discutir as condições para a existência de uma teoria da decisão, o que implica discutir o problema da validade daquilo que se compreende e explicita na resposta. Afinal, interpretar é explicitar o compreendido, segundo Gadamer.
Validade foi, sem dúvida nenhuma, a expressão de ordem das teorias do direito surgidas na primeira metade do século XX. Através deste termo, queria-se apontar para as possibilidades de determinação da verdade de uma proposição produzida no âmbito do direito. Ou seja, no contexto das teorias do direito que emergiram nesta época, a preocupação estava em determinar as condições de possibilidade para a formação de uma ciência jurídica. Assim, penso que, para se pensar em uma ciência jurídica, primeiro é preciso estar de posse de um contexto de Page 5 significados que nos permitam dizer a conexão interna que existe entre verdade e validade.
Para o positivismo de matriz kelseniana, o vínculo entre verdade e validade dava-se da seguinte maneira: a validade é atributo das normas jurídicas, como prescrições objetivas da conduta; ao passo que a verdade é uma qualidade própria das proposições jurídicas que, na sistemática da Teoria Pura do Direito, descrevem - a partir de um discurso lógico - as normas jurídicas. Ou seja, novamente estamos diante da principal operação epistemológica operada por Kelsen, a qual é a cisão entre Direito e Ciência Jurídica. O Direito é um conjunto sistemático de normas jurídicas válidas; enquanto a Ciência Jurídica é um sistema de proposições verdadeiras2. Disso decorre o óbvio: normas jurídicas ou são válidas ou inválidas; proposições jurídicas são verdadeiras ou falsas.
A aferição da validade é feita a partir da estrutura supra-infraordenada (lembro aqui da metáfora da pirâmide, embora Kelsen nunca tenha se referido desta forma ao ordenamento jurídico) que dá suporte para o escalonamento das normas jurídicas. Desse modo, uma norma jurídica só será válida se puder ser subsumida à outra - de nível superior - que lhe ofereça um fundamento de validade. Assim, a sentença do juiz é valida quando pode ser subsumida a uma lei - em sentido lato - e a lei é válida porque pode ser subsumida à Constituição. Já a validade da Constituição advém da chamada norma hipotética fundamental que, por sua vez, deve ter sua validade pressuposta. Isto porque, se continuasse a regredir em uma cadeia normativa autorizativa da validade da norma aplicanda, a Teoria Pura nunca conseguiria chegar a um fundamento definitivo, pois sempre haveria a possibilidade da construção de outro fundamento e isso repetido ao infinito. Assim, Kelsen oferece a tautologia como forma de rompimento com esta cadeia de fundamentação: a norma fundamental hipotética é porque é, por isso se diz que sua validade é pressuposta3.
Ocorre que a relação de validade - que autoriza a aplicação da norma, fundamentando-a - não comporta uma análise lógica na qual a pergunta seria pela verdade ou falsidade. Como afirma Kelsen: "as normas jurídicas como prescrições, isto é, enquanto comandos, permissões, atribuições de competência, não podem ser verdadeiras nem falsas"4 (porque elas são válidas ou inválidas - acrescentei). Desse modo, o jusfilósofo austríaco indaga: de que modo os princípios lógicos, como o da não contradição e as regras de concludência do raciocínio, podem ser aplicados à Page 6 relação entre normas? A resposta de Kelsen é a seguinte: "os princípios lógicos podem ser, se não direta, indiretamente aplicados às normas jurídicas, na medida em que podem ser aplicados às proposições jurídicas que descrevem estas normas e que, por sua vez, podem ser verdadeiras ou falsas".5 É dessa maneira que Kelsen liga verdade e validade, pois, no momento em que as proposições que descrevem as normas jurídicas se mostrarem contraditórias, também as normas descritas o serão e a determinação de qual proposição é a verdadeira, por consequência, determinará qual norma será igualmente válida.
Já no chamado "positivismo moderado" de Herbert Hart algumas diferenças são notadas. No que tange ao predomínio da determinação da validade com critério absoluto para determinação de fundamento do direito, não há grandes dessemelhanças. Porém, é na forma como Hart formula o fundamento do ordenamento jurídico que as divergências entre o seu modelo teórico e aquele fornecido por Kelsen aparecem com maior evidência. Com efeito, vimos que Kelsen resolve o problema do regresso ao infinito de seu procedimento dedutivista para determinação da validade com uma tautológica norma hipotética fundamental. Ou seja, ele se mantém no nível puramente abstrato da cadeia de validade de seu sistema e resolve o problema do fundamento neste mesmo nível, a partir de uma operação lógica.
Já Hart usará outro expediente para resolver o problema do fundamento. Na sua descrição do ordenamento jurídico, identificará a existência de dois tipos distintos de regras (normas): as primárias e as secundárias. As chamadas regras primárias são aquelas que determinam direitos e obrigações para uma determinada comunidade política. Tais regras seriam aquelas que estabelecem o direito de propriedade, de liberdade, etc. Já as regras secundárias são aquelas que autorizam a criação de regras primárias. Neste caso, uma regra que estipule como deverão ser feitos os testamentos é um exemplo de uma regra secundária e todas as regras que criem órgãos, estabeleçam competências ou fixem determinados conteúdos que deverão ser regulados concretamente pelas autoridades jurídicas também são consideradas regras secundárias. Portanto, o que determina a validade do direito em Hart é a compatibilização - dedutivista, evidentemente - das regras que determinam obrigações (primárias) com as regras secundárias6.
Hart afirma ainda que, em sociedades menos complexas - sendo que por sociedades menos complexas devem ser entendidas todas aquelas que Page 7 antecedem a modernidade -, não existiam regras secundárias desenvolvidas com a sofisticação que encontramos em nosso contexto atual. Neste caso, estas sociedades primitivas baseavam suas regras de obrigação apenas em critérios de aceitação. Como afirma Dworkin, "uma prática contém a aceitação (grifei) de uma regra somente quando os que seguem essa prática reconhecem a regra como sendo obrigatória e como uma razão para criticar o comportamento daqueles que não a obedecem"7. Nos modernos sistemas jurídicos, toda fundamentação do direito depende da articulação do conceito de validade. No entanto, há uma única regra - que Dworkin chama de "regra secundária fundamental" - que rompe com a necessidade de demonstração da validade e se baseia em critérios de aceitação para determinação de seu fundamento: trata-se da chamada regra de reconhecimento. Em síntese: a regra de reconhecimento está para Hart assim como a norma hipotética fundamental está para Kelsen: em ambos os casos funcionam como resposta para o problema do fundamento último do sistema jurídico. Todavia, a regra de reconhecimento tem um caráter mais "sociológico" do que a norma hipotética fundamental kelseniana. Como afirma Hart: "sua existência (da regra de reconhecimento - acrescentei) é uma questão de facto"8.
Mas o que há de errado com os projetos positivistas de ciência jurídica? Com Heidegger, podemos dizer que esse conceito corrente de ciência (como um universo teórico de proposições válidas-verdadeiras) esconde um modo mais originário do fenômeno da verdade. Isso porque a verdade deve ser percebida já em meio à lida com o mundo prático e não reduzida ao universo teorético das ciências. Afinal, a própria verdade "teórica" das ciências é produto da interpretação projetada pela compreensão.
Portanto, há algo anterior à verdade da ciência que, de certa forma, lhe é condição de possibilidade. No caso do direito, o equívoco dos projetos positivistas está no próprio recorte na totalidade do ente que tais teorias efetuam para caracterizar o estudo do fenômeno jurídico. Dito de outro modo, o modelo excessivamente teórico de abordagem gera uma espécie de asfixia da realidade do mundo prático. Ou seja, o contexto prático das relações humanas concretas, de onde brota o direito, não aparece no campo de análise das teorias positivistas. Isso gera problema de diversos matizes. O fato de nenhuma das duas teorias conseguirem resolver o problema da eficácia do sistema pode ser elencado como um destes problemas. Page 8
Para mim, entretanto, o principal problema aparece quando procuramos determinar como ocorre e dentro de quais limites deve ocorrer a decisão judicial. Ambas as teorias apostam na vontade do intérprete para resolver o problema, gerando a discricionariedade judicial. Ora, evidente que tais teorias sofrem de um letal deficit democrático. Pergunto: como justificar, legitimamente, uma decisão tomada pelo poder judiciário? Isso tais teorias não respondem. E nem poderiam responder, uma vez que essa dimensão dos acontecimentos fica fora de seu campo de análises.
Dizendo de outro modo - e venho insistindo nesse ponto - essa problemática da "validade da explicitação da compreensão" (portanto, da validade da interpretação) deve ser analisada a partir da destruição do método que é proporcionada por Gadamer. Com efeito, não há nisso um deficit de metodologia ou de racionalidade. Essa ruptura não...
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