El principio de neutralidad fiscal y la financiación de las sociedades en la Unión Europea

AutorCésar García Novoa
CargoCatedrático de Derecho Tributario/Universidad de Santiago de Compostela (España). Director del Curso de Experto en Fiscalidad Internacional
Páginas7-27

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1. El principio de neutralidad

El escenario de la globalización ha supuesto que los agentes económicos, tanto públicos como privados, hayan tenido que replantearse sus estrategias y compor-tamientos. Como dicen Vallejo Chamorro-Gutiérrez Lousa, "en el ámbito de lo público, los Poderes Públicos han tenido que replantearse tanto los postulados a los que sus políticas han de servir, como los instrumentos con que para ello cuentan. Así, se han ido abandonando posiciones más intervencionistas, en las que el Estado uti-lizaba activamente todos los instrumentos de política monetaria y fiscal que tenía a su disposición para actuar sobre el funcio-namiento del mercado; el principio de re-distribución e intervención de los Poderes Públicos se ha impuesto como consecuen-cia del cada vez mayor funcionamiento autónomo de la economía. Los Poderes Públicos han tenido, por tanto, que adap-tarse a la idea de que su actuación debe

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orientarse al logro del funcionamiento eficiente de la economía, para lo qué han de desplegar políticas neutrales".1 Se habla de neutralidad en el sentido de no interferencia de la fiscalidad en la toma de deci-siones de los operadores económicos, por ejemplo a la hora de colocar el ahorro o a la hora de decidir las formas de previsión social privada.

La neutralidad es así un principio que en los últimos tiempos se va abriendo paso, con pretensiones de erigirse en un "principio propio" en materia tributaria, es el principio de neutralidad impositiva. Con un lejano origen en el postulado de la "neutralidad distributiva" que en su momento había formulado J. Stuart Mill, según el cual la imposición no debe modificar en nada la situación económico-financiera relativa de los contribuyentes, lo que viene a significar en la actualidad, como ha señala-do Neumark, es que el impuesto no debe provocar distorsiones en la competencia, considerando a la misma como una institu-ción "esencialmente trascendente para el orden económico".2 Pero para el propio Neumark la neutralidad "correctamente interpretada" es una orientación de la política fiscal que aconseja no intervenir en los mecanismos competitivos del mercado allí donde exista una competencia aproximadamente perfecta. Si bien un escenario de competencia perfecta no es imaginable sí lo es un orden jurídico que contemple como valores a proteger por el derecho las libertades económicas.

En este sentido, el principio de neutralidad adquiere especial importancia en sectores del ordenamiento donde lo trascen-dental es una libre actuación económica, que se erigiría en valor trascendental, y donde la aplicación de determinados tributos supondría perturbar esa libre actuación económica, sobre todo en lo concerniente a la elección del territorio para llevar a cabo la inversión.3 Especialmente importante es la regla de la neutralidad en lo concerniente al derecho comunitario europeo, que es un ordenamiento de libertades económicas y que tiene como objetivo proteger las "cua-tro libertades fundamentales" - libre circu-lación de trabaj adores (art. 39 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, tras la reforma por el de Ámster-dam), derecho de establecimiento (art. 48), libre circulación de servicios (art. 49) y libre circulación de capitales (art. 56).

2. La neutralidad en el derecho comunitario europeo

En el ordenamiento comunitario europeo la neutralidad no es un principio propio. Es más bien una regla general, que tiene la función de un criterio interpretativo. Y se trata de una regla limitada a ciertos ámbitos de la normativa comunitaria. Hay dos casos muy claros donde la neutralidad tiene un papel importante en el Derecho Europeo. Así, en lo relativo a las operacio-nes de reestructuración el "Preámbulo" de la versión española de la Directiva 90/434/ CEE dice que las "fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones entre sociedades de diferentes Estados-miembros pueden ser necesarios para crear en la Comunidad condiciones análogas a las de un mercado interior, y para garanti-zar así el establecimiento y el buen funcionamiento del mercado común", no debién-dose ver aquéllas "obstaculizadas por res-tricciones, desventajas o distorsiones particulares derivadas de las disposiciones fiscales de los Estados-miembros". Es esta "neutralidad" la que inspira el llamado régimen de diferimiento, que la Directiva 90/434/CEE incluye como principio fun-

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damental en la ordenación de las reestruc-turaciones empresariales.4

Pero en el caso de esta Directiva 90/434/CEE gira entorno a la implementa-ción de un beneficio para las operaciones de reestructuración empresarial, construi-do a partir de un régimen opcional para el contribuyente, llamado régimen de diferi-miento, el cual, a grandes rasgos, significa que no se exigirán las plusvalías (diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos transmitidos y el valor neto con-table, en tanto los elementos transmitidos se valoran por su valor de mercado) que se generen como consecuencia de la transmi-sión de bienes y derechos con ocasión de las operaciones de reestructuración, ya que estos elementos patrimoniales conservarán el valor que tenían en la entidad transmi-tente, de manera que el gravamen de tales plusvalías se pospone hasta que, eventualmente, los bienes sean enajenados.5 La Directiva recoge una regla de continuidad en la valoración, imponiendo además la continuidad en los criterios de determinación del resultado y facultando a que los Esta-dos-miembros permitan que las sociedades beneficiarias de las operaciones asuman las pérdidas de las sociedades transmiten-tes. En el Diario Oficial de la Unión Euro-pea de 25.11.2009 se publica la Directiva 2009/133/CE, del Consejo, de 19.10.2009, por la que se aprueba un texto refundido sobre el régimen fiscal de fusiones y esci-siones, y en su art. 2,2, en la misma línea, se dice que: "Las fusiones, escisiones, es-cisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones entre sociedades de diferentes Estados-miembros pueden ser necesarios para crear en la Comunidad condiciones análogas a las de un mercado interior, y para garantizar así el buen fun-cionamiento de dicho mercado". Dichas operaciones no deben verse obstaculizadas por restricciones, desventajas o distorsio-nes particulares derivadas de las disposi-ciones fiscales de los Estados-miembros, por lo qué "es importante establecer para dichas operaciones unas normas fiscales neutras respecto de la competencia, con el fin de permitir que las empresas se adapten a las exigencias del mercado interior, au-menten su productividad y refuercen su posición de competitividad en el plano internacional".

La intención de la Directiva no es otra que invocar la neutralidad para habilitar una medida como el diferimiento que exime del pago de tributos por las ganancias de capital puestas de manifiesto en una operación de reestructuración. Es decir, pretende habilitar un beneficio fiscal para propiciar en la Unión Europea condiciones económicas y de competitividad iguales a las de un mercado interior. Se trata de permitir que las empresas se adapten a las exigencias del mercado interior, aumenten su productividad y refuercen su posición de competitividad en el plano internacional. Lo que exige facilitar la adaptación de los operadores económicos a un entorno de competencia internacional. Para ello resulta imprescindible la neutralidad de los sistemas fiscales en relación con las operaciones de adaptación de las estructuras económico-societarias a ese entorno, evitando una penalización de las mismas. La neutralidad supone que la tasación no su-ponga un impedimento para la toma de de-cisiones empresariales tendentes a la reali-zación de operaciones de reestructuración o reorganización empresarial,6 pero está

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claro que el hecho de que no se cobren tributos como una consecuencia de una ope-ración de reestructuración sí es un estímulo, por lo qué la neutralidad, en relación con las operaciones de reestructuración, sí favorece un determinado comportamiento económico al incentivar las operaciones de reestructuración.

Otro ámbito en el cual la neutralidad juega un papel primordial es, sin duda, en la definición del impuesto sobre el valor añadido/IVA. El modelo IVA se diferencia de los impuestos indirectos en cascada, en que el empresario sujeto al mismo queda completamente liberado de su carga económica, lo que se consigue con la deduc-ción del IVA soportado. Ello es una consecuencia de la neutralidad, que se vincula de modo directo a la deducibilidad del impuesto soportado por quienes realicen operaciones sujetas y no exentas. La neutralidad de la carga fiscal es, por tanto, un rasgo definitorio del modelo IVA.7

El sistema común del IVA, como dice la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas/TJCE "Ghent Coal Terminal", de 15.1.1998, As. 37/1995, "ga-rantiza, por lo tanto, la perfecta neutralidad con respecto a la carga fiscal de todas las actividades económicas, cualquiera que sean los fines o los...

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