As principais teorias da 'ação' processual e a consolidação da concepção de abstração plena da ação

AutorKühn, Vagner Felipe
Páginas67-75

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Vagner Felipe Kühn

Sem o intuito de simplificar as diversas formulações teóricas construídas em período tão vasto da história do direito, percebe-se que essa corrente de pensamento recriou a noção romana, baseada no ordo iudiciorum priuatorum, de que, pelo fato de as obrigações serem previstas em lei, a elas se relacionava uma determinada ação, com a correspondente condenação. (SILVA, 1996, p. 61-71).

Como ressaltado em 1.1.4.1, a grande desvantagem desse sistema, em muito remediada ainda pelos romanos, com a atenuação dos rigores da formulação da ação, é a existência de um rol de ações judiciais com função específica e não fungível, que, em última análise, prejudica a tutela dos direitos. Influência que, ainda hoje, está presente no ordenamento brasileiro, com a criação dos microssistemas normativos (ALMEIDA, 2007, p. 29-32), os quais justificariam instrumentos especiais de acesso à justiça, através, em muitos casos, de ações com características próprias. Espírito esse que se demonstra presente na Lei do Inquilinato Lei n. 8.245/1991 (BRASIL); no Decreto-Lei da Ação de Busca e Apreensão, DecretoLei n. 911/1969 (BRASIL); na Lei do Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/1990 (BRASIL).

Percebe-se, portanto, que não se trata de uma vertente de pensamento absolutamente afastada da realidade normativa brasileira, pois, ainda que a ciência processual tenha conformado uma noção de ação processual independente da realidade substancial, a tutela do direito subjetivo ainda observa modelos de acesso à cognição judicial que, em muito, fazem lembrar o período formulário romano.

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Asserção: Da Teoria ao Princípio de Direito Processual Civil

4.2 A criação do conceito de ação processual: a

aceitação, por parte de significativo

representante da escola romanista,

Windscheid, das formulações de Muther,

acerca da distinção entre direito lesado e

ação

Windscheid (1891, p. 34-58) foi um dos mais representativos membros da escola pandectista, corrente de pensamento esta que, embora compartilhasse do mesmo intuito dos primeiros glosadores, pesquisar as fontes clássicas, desempenhava esta atividade em um padrão científico compatível com o século
XIX. As fontes romanas para os pandectistas demonstravam-se importantes pelo seu perfil racional, sua utilidade para a construção de normas e resolução de conflitos, não por revelarem os preceitos de uma ordem universal advinda de Deus, como no caso das primeiras escolas de glosadores.

Os pandectistas buscavam nos clássicos romanos, em grande medida, os institutos que haviam propiciado a regulação de atividades econômicas complexas e cada vez mais dinâmicas, tal qual se demonstravam os desafios sem precedentes próximos da sociedade européia do século XIX. (WINDSCHEID, 1891, p. 34-73).

Adepto, até então, da visão clássica romana de ação, Windscheid (1891, p. 34-73), depois de certa discussão dialética, aceita as formulações de Muther, de que não poderiam ser confundidos o direito lesado e a ação. Windscheid percebe que a nova formulação de ação, necessariamente, não implicava um rompimento com a visão pandectista, mas uma complementação. Se antes era focada apenas a relação material, torna-se inafastável inserir a figura do Estado-Juiz na relação que se estabelecia quando tais direitos se encontravam debatidos em juízo. (apud CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2000, p. 248).

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Vagner Felipe Kühn

4.3 Büllow e Wach: a ação como direito autônomo

e concreto

Atribui-se a Wach (apud CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2000, p...

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