Possibilidade de Concessão de Licença-Maternidade à Mãe Não Gestante de Criança Nascida em Família Homoafetiva

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1. Evolução histórica do direito de família

Para iniciar este trabalho, cumpre-nos uma breve digressão histórica sobre os tipos de família que existem no direito civil brasileiro, não obstante a intervenção estatal no núcleo familiar, apontando as grandes mudanças que ocorreram ao longo do tempo.

É cediço que em território brasileiro, ainda nos dias de hoje, apesar de todas as mudanças positivas e a inclusão feminina no mercado de trabalho, mulheres ainda sofrem com o machismo que, junto à influência religiosa em nossa socie-dade, levou à ideia de que mãe é “aquela que passou por um processo gestacional”.

Todavia, as mudanças no comportamento das pessoas no que se refere ao fim do casamento, inclusão social, igualdade, dentre outros direitos, fez com que a doutrina também se posicionasse sobre o tema, de modo que de forma majoritária passou-se a subdividir os conceitos de família e atribuir-lhes características específicas, como adiante será abordado.

A Constituição de 1988 também foi responsável pela atribuição de novos valores no plano jurídico, deixando de lado a visão da família patriarcal adotada desde o tempo colonial.

De acordo com Lôbo (2009, p. 1)1:

A família patriarcal, que a legislação civil brasileira tomou como modelo desde a colônia, o império e durante boa parte do século XX, entrou em crise, culminando com a sua derrocada, no plano jurídico, pelos valores introduzidos na Constituição de 1988.

Atualmente, diversas são as formas de família existentes em nossa sociedade, passando o Estado a interferir no núcleo familiar de forma subjetiva, garantindo às famílias o direito de proteção contra a sociedade e contra o próprio Estado.

Gonçalves (2010, p. 33-34) ao opinar sobre o tema leciona que:

“Todas as mudanças sociais havidas na segunda metade do século passado e o advento da Constituição Federal de 1988, com as inovações mencionadas, levaram à aprovação do Código Civil de 2002, com a convocação dos pais a uma ‘paternidade responsável’ e a sua assunção de uma realidade familiar concreta. [...] uma vez declarada à convivência familiar e comunitária como direito fundamental, prioriza-se a família socioafetiva, a não discriminação de filhos, a corresponsabilidade dos pais quanto ao exercício do poder familiar, e se reconhece o núcleo monoparental como entidade familiar.” 2

O conceito restrito de família, relacionado ao poder familiar em que o conjunto de direitos e deveres quanto à pessoa dos filhos e

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bens do menor emancipado era necessariamente exercido em igual-dade de condições pelo pai e pela mãe, ao longo do tempo abriu margem a um amplo leque de estrutura familiar.

Inovou a Constituição de 1988 ao extinguir o conceito de núcleo familiar apenas àquele constituído pelo casamento. Na visão da professora Diniz (2007, p. 11):

“A Magna Carta de 1988 e a Lei n. 9.278/96, art. 1º, e o novo código civil, arts. 1.511 e 1.723 vieram a reconhecer como família a decorrente do matrimônio (art. 226, §§ 1º e 2º, da CF/88) e como entidade familiar não só a oriunda de união estável como também a comuni-dade monoparental (CF/88, art. 226, §§ 3º e 4º) formada por qualquer dos pais e seus descendentes independentemente...

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