O positivismo jurídico e a infundamentabilidade dos direitos humanos: uma crítica a partir da ética da lei natural

AutorElden Borges Souza - Victor Sales Pinheiro
CargoMestrando em Direito pelo Programa de Pós-graduação em Direito (PPGD) da Universidade Federal do Pará (UFPA) - Doutor em Filosofia pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ)
Páginas176-195
Rev. direitos fundam. democ., v. 22, n. 1, p. 176-195, jan./abr. 2017.
ISSN 1982-0496
Licenciado sob uma Licença Creative Commons
O POSITIVISMO JURÍDICO E A INFUNDAMENTABILIDADE DOS DIREITOS
HUMANOS: UMA CRÍTICA A PARTIR DA ÉTICA DA LEI NATURAL
LEGAL POSITIVISM AND THE IMPOSSIBILITY OF FOUNDATION OF HUMAN
RIGHTS: A CRITICAL FROM THE ETHICS OF NATURAL LAW
Elden Borges Souza
Mestrando em Direito pelo Programa de Pós-graduação em Direito (PPGD) da Universidade
Federal do Pará (UFPA). Bacharel em Direito pelo Centro Universitário do Estado do Pará
(CESUPA). Bolsista da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior
(Capes). Pesquisador no Grupo de Pesquisa (CNPq) “Tradição da Lei Natural”.
Victor Sales Pinheiro
Doutor em Filosofia pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestre em
Filosofia pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-RIO). Graduado em
Direito no Centro Universitário do Estado do Pará (CESUPA). Professor Adjunto da
Universidade Federal do Pará (UFPA). Coordenador do Grupo de Pesquisa (CNPq) “Tradição
da Lei Natural”.
Resumo
O discurso contemporâneo acerca dos direitos humanos concentrou
todos os seus esforços no reconhecimento e na efetivação desses
direitos. Uma das consequências de tal esforço político é a crescente
positivação nacional e internacional. No entanto, o efeito desse gesto é
a negação da necessidade de uma fundamentação filosófica dos
direitos humanos. Portanto, o positivismo jurídico passa a ser o
sustentáculo desses direitos. No entanto, principalmente a partir de
Finnis, a lei natural recuperou espaço e passou a impugnar essa
possibilidade. Portanto, o problema analisado no presente trabalho é a
crítica da lei natural à fundamentação dos direitos humanos em uma
visão positivista do Direito. A partir de uma revisão bibliográfica, o
presente trabalho identificou a insuficiência do positivismo jurídico na
fundamentação dos direitos humanos, principalmente ao considerar as
principais críticas formuladas pelo direito natural.
Palavras-chave: Direitos Humanos. Lei Natural. Positivismo Jurídico.
ELDEN BORGES SOUZA / VICTOR SALES PINHEIRO
177
Rev. direitos fundam. democ., v. 22, n. 1, p. 176-195, jan./abr. 2017.
Abstract
The rights talk has concentrated all its efforts in the recognition and
realization of human rights. One of the consequences of such a political
effort is the growing national and international affirmation. However, the
effect of this gesture is the denial of the need for a philosophical
foundation of human rights. So, legal positivism becomes the mainstay
of those rights. However, mainly from Finnis, Natural Law regained
space and started to challenge this possibility. Therefore, the problem
discussed in this paper is the critique of natural law about foundation of
human rights in a positivist view of Law. From a literature review, this
study identified the inadequacy of legal positivism in the foundation of
human rights, especially when considering the main criticisms made by
natural law.
Key-words: Human Rights. Legal Positivism. Natural Law.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
1
A expansão dos direitos humanos ao longo do século XX caracterizou um
fenômeno sui generis na história desses direitos: a crescente rejeição a qualquer
tentativa de fundamentá-los e uma ênfase total na prática política apta a efetivá-los. O
arauto desse pensamento pode ser considerado Bobbio (2004), embora o discurso de
direitos (rights talk) comprove claramente que as discussões filosóficas sobre
fundamentos vêm sendo criticadas em nome de uma maior aplicação dos direitos
(DOUZINAS, 2009, p. 192).
Por um lado, a base da Declaração Universal dos Direitos Humanos é plural e
sua construção foi um empreendimento de diversos agentes, tanto do Ocidente quanto
do Oriente, caracterizando uma universalização em torno de valores (JOAS, 2012, p.
265). Por outro lado, esse processo afirmativo corrobora o argumento de que o
fundamento filosófico desse documento é a lei natural (MARITAIN, 1966, p. 83). No
entanto, o avanço crescente da positivação no âmbito do Direito Internacional Público
após 1948 acabou por empurrar os direitos humanos para uma concepção positivista.
Nesse contexto, a recuperação da teoria do direito natural, por vários teóricos
do direito, com destaque a Finnis, torna-se premente quanto mais se percebe a
insuficiência do positivismo jurídico para enfrentar o problema da fundamentação dos
direitos humanos, cerne do constitucionalismo e da democracia contemporâneos.
Portanto, a análise deste trabalho tem como uma das suas premissas fundamentais a

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