O Poder dos Precedentes Judiciais no CPC/2015

Autor:Gisele Leite - Denise Heuseler
Cargo:Mestre e doutora em Direito - Advogada
Páginas:19-34
RESUMO

O texto, apesar de extenso, vem expor de forma didática a existência, formação e poder dos precedentes judiciais principalmente em face do CPC de 2015. Não se furtou a trazer as razões históricas e ainda apontar a formação de um sistema híbrido resultado de uma simbiose evolutiva de todos os sistemas jurídicos existentes.

 
TRECHO GRÁTIS
Doutrina
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função punitiva. Revista dos Tribunais, 915 v.,
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OPODERDOS
PRECEDENTES
JUDICIAISNO
CPC/2015
GiseleLeite
MestreedoutoraemDireito
DeniseHeuseler
Advogada
Pós-graduada
latosensu
emDireitoCivil
Resumo
O texto, apesar de extenso,
vem expor de forma didática
a existência, formação e poder
dos precedentes judiciais
principalmente em face do CPC
de 2015. Não se furtou a trazer as
razões históricas e ainda apontar
a formação de um sistema híbrido
resultado de uma simbiose
evolutiva de todos os sistemas
jurídicos existentes
É
sabido que nosso país
se fi lia ao sistema ju-
rídico essencialmente
baseado no civil law (direito ci-
vil), mas já é possível observar
que os precedentes judiciais1
gradativamente vêm sendo ado-
tados pela legislação processual
civil brasileira com o objetivo de
conferir maior segurança jurídica
aos jurisdicionados e empreender
maior celeridade ao trâmite pro-
cessual.
Por outro lado, o sistema do
common law (direito comum)
vem sofrendo também gradativas
modifi cações, se aproximando
cada vez mais do stare decisis e,
também, do civil law.
Percebe-se claramente que o
CPC/2015 veio aproveitar os fun-
damentos do common law e do
stare decisis com o fi to de privi-
legiar a busca pela uniformização
e estabilização da jurisprudência
pátria e garantir a efetividade do
processo, particularmente das ga-
rantias constitucionais.
A notória fi liação pátria à es-
cola do civil law, assim como dos
países de origem romano-germâ-
nica, traduz que a lei é considerada
a fonte primária do ordenamento
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jurídico e, ipso facto, o instrumen-
to apto e cabal para solucionar as
controvérsias levadas ao conheci-
mento do Poder Judiciário.
Em geral as jurisdições do civil
law são organizadas preponderan-
temente com o objetivo de aplicar
o direito escrito, ou seja, o direito
positivado. Os adeptos do sistema
do civil law consideram que o juiz
é o intérprete e aplicador da lei,
porém, não lhe reconhecem os
poderes de criador do direito. As-
sim, verifi ca-se que as balizas le-
gais e técnicas da faculdade cria-
dora dos juízes que laboram no
sistema do civil law são bem mais
restritas e limitadas do que ocorre
no sistema do common law.
Há, em análise desses sistemas
jurídicos, um embate que procura
responder se o juiz descobre ou
cria2 o direito.
Mas é importante que não se
confunda o common law com o
stare decisis (o da força obriga-
tória dos precedentes). Afi nal, se
para a teoria declaratória da juris-
dição (onde se prevê que o direi-
to é descoberto), por outro lado,
para a teoria constitutiva da juris-
dição (onde se prevê que o direito
é criado), percebe-se nitidamente
que advogam posições ideológi-
cas e conceituais bem distintas e
diametralmente opostas.
As jurisdições do civil law
visam aplicar o direito positivo,
onde o juiz é intérprete e aplica-
dor da lei, mas não um criador do
direito.
O princípio da legalidade es-
tampado no texto constitucional
brasileiro vigente comprova a
existência do sistema legal ado-
tado ao estabelecer que “ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em vir-
tude de lei”. O referente princípio
que visa proteger o indivíduo em
face do Estado, legitimando-se
apenas as imposições que respei-
tem as leis previamente estabe-
lecidas no ordenamento jurídico,
também serve como instrumento
norteador da atividade jurisdicio-
nal.
Com a adoção do sistema do
stare decisis, há de se repensar a
compreensão do termo “lei” em-
pregado na CF/1988, que signifi ca
não apenas as espécies legislati-
vas, agora em razão da força obri-
gatória dos precedentes judiciais.
Precisamos conceituar o prece-
dente judicial principalmente em
razão do status da corte que o fi r-
mou, com cogência prevista pelo
próprio ordenamento jurídico.
Apesar de ser a lei a fonte pri-
mária do direito, não é possível
admitir a existência de um Estado
absolutamente ou exclusivamente
legalista, posto que a sociedade
em sua dinâmica evolutiva pas-
sa por várias modifi cações e que
não são acompanhadas pela lei ou
pelo legislador, porque este não
é capaz de prever a solução para
todas as situações concretas e fu-
turas submetidas ao crivo judicial.
E não se pode admitir um or-
denamento jurídico dissociado
de qualquer interpretação juris-
dicional. Também não se pode
abdicar da segurança jurídica
proporcionada pelo ordenamento
previamente positivado (típico do
positivismo jurídico). Por essas
razões, naturalmente esses dois
sistemas se avizinham.
Os países de cultura anglo-sa-
xônica cada vez mais legislam e
positivam regras por meio da lei
e, em contrapartida, os países de
tradição romano-germânica esta-
belecem crescentemente a força
obrigatória dos precedentes judi-
ciais.
Tal aproximação dos sistemas,
quiçá simbiose, particularmente
no que tange ao civil law em re-
ferência ao stare decisis, é nota-
da pela doutrina contemporânea,
principalmente pelo jurista Luiz
Guilherme Marinoni.
Marinoni destaca explicita-
mente que o papel do atual juiz
no civil law, e do juiz brasileiro,
a quem é deferido o dever-poder
de controlar a constitucionalidade
da lei no caso concreto, muito se
aproxima da função exercida pelo
juiz no common law e, particular-
mente, a realizada pelo juiz norte-
-americano.
O sistema common law ou
anglo-saxão distingue-se do civil
law especialmente em razão das
fontes de direito. No civil law, o
ordenamento jurídico substancia-
-se principalmente em leis, abran-
gendo os atos normativos em ge-
ral, como decretos, resoluções e
medidas provisórias.
No sistema anglo-saxão3, os
juízes e tribunais se espelham
principalmente nos costumes e,
com base no direito consuetudi-
nário, julgam o caso concreto,
cuja decisão, por sua vez, poderá
constituir-se em precedente para
julgamento de casos futuros. Esse
respeito ao passado é inerente à
teoria declaratória do direito e é
desta que se extrai a noção de pre-
cedente judicial.
No civil law, apesar da prima-
zia das leis, há espaço para os pre-
cedentes judiciais. A diferença4 é
que no civil law, de regra, o pre-
cedente tem a função de orientar
a interpretação da lei, mas neces-
sariamente não obriga o julgador
a adotar o mesmo fundamento da
decisão anteriormente proferida e
que tenha como base uma situa-
ção jurídica semelhante.
Contudo, cada vez mais, o sis-
tema jurídico brasileiro assimila a
teoria do stare decisis. E, já não
eram poucas ocorrências previs-
tas no CPC/1973 que compeliram
os juízos inferiores a aplicar os
julgamentos dos tribunais, nota-
damente do STF e do STJ.
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