O Poder dos Precedentes Judiciais no CPC/2015

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Autor	Gisele Leite - Denise Heuseler
Cargo	Mestre e doutora em Direito - Advogada
Páginas	19-34

Doutrina

19Revista Bonijuris | Janeiro 2017 | Ano XXIX, n. 638 | V. 29, n. 1 | www.bonijuris.com.br

função punitiva. Revista dos Tribunais, 915 v.,

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OPODERDOS

PRECEDENTES

JUDICIAISNO

CPC/2015

GiseleLeite

MestreedoutoraemDireito



DeniseHeuseler

Advogada

Pós-graduada

latosensu

emDireitoCivil

Resumo

O texto, apesar de extenso,

vem expor de forma didática

a existência, formação e poder

dos precedentes judiciais

principalmente em face do CPC

de 2015. Não se furtou a trazer as

razões históricas e ainda apontar

a formação de um sistema híbrido

resultado de uma simbiose

evolutiva de todos os sistemas

jurídicos existentes

sabido que nosso país

se ﬁ lia ao sistema ju-

rídico essencialmente

baseado no civil law (direito ci-

vil), mas já é possível observar

que os precedentes judiciais1

gradativamente vêm sendo ado-

tados pela legislação processual

civil brasileira com o objetivo de

conferir maior segurança jurídica

aos jurisdicionados e empreender

maior celeridade ao trâmite pro-

cessual.

Por outro lado, o sistema do

common law (direito comum)

vem sofrendo também gradativas

modiﬁ cações, se aproximando

cada vez mais do stare decisis e,

também, do civil law.

Percebe-se claramente que o

CPC/2015 veio aproveitar os fun-

damentos do common law e do

stare decisis com o ﬁ to de privi-

legiar a busca pela uniformização

e estabilização da jurisprudência

pátria e garantir a efetividade do

processo, particularmente das ga-

rantias constitucionais.

A notória ﬁ liação pátria à es-

cola do civil law, assim como dos

países de origem romano-germâ-

nica, traduz que a lei é considerada

a fonte primária do ordenamento

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jurídico e, ipso facto, o instrumen-

to apto e cabal para solucionar as

controvérsias levadas ao conheci-

mento do Poder Judiciário.

Em geral as jurisdições do civil

law são organizadas preponderan-

temente com o objetivo de aplicar

o direito escrito, ou seja, o direito

positivado. Os adeptos do sistema

do civil law consideram que o juiz

é o intérprete e aplicador da lei,

porém, não lhe reconhecem os

poderes de criador do direito. As-

sim, veriﬁ ca-se que as balizas le-

gais e técnicas da faculdade cria-

dora dos juízes que laboram no

sistema do civil law são bem mais

restritas e limitadas do que ocorre

no sistema do common law.

Há, em análise desses sistemas

jurídicos, um embate que procura

responder se o juiz descobre ou

cria2 o direito.

Mas é importante que não se

confunda o common law com o

stare decisis (o da força obriga-

tória dos precedentes). Aﬁ nal, se

para a teoria declaratória da juris-

dição (onde se prevê que o direi-

to é descoberto), por outro lado,

para a teoria constitutiva da juris-

dição (onde se prevê que o direito

é criado), percebe-se nitidamente

que advogam posições ideológi-

cas e conceituais bem distintas e

diametralmente opostas.

As jurisdições do civil law

visam aplicar o direito positivo,

onde o juiz é intérprete e aplica-

dor da lei, mas não um criador do

direito.

O princípio da legalidade es-

tampado no texto constitucional

brasileiro vigente comprova a

existência do sistema legal ado-

tado ao estabelecer que “ninguém

será obrigado a fazer ou deixar de

fazer alguma coisa senão em vir-

tude de lei”. O referente princípio

que visa proteger o indivíduo em

face do Estado, legitimando-se

apenas as imposições que respei-

tem as leis previamente estabe-

lecidas no ordenamento jurídico,

também serve como instrumento

norteador da atividade jurisdicio-

nal.

Com a adoção do sistema do

stare decisis, há de se repensar a

compreensão do termo “lei” em-

pregado na CF/1988, que signiﬁ ca

não apenas as espécies legislati-

vas, agora em razão da força obri-

gatória dos precedentes judiciais.

Precisamos conceituar o prece-

dente judicial principalmente em

razão do status da corte que o ﬁ r-

mou, com cogência prevista pelo

próprio ordenamento jurídico.

Apesar de ser a lei a fonte pri-

mária do direito, não é possível

admitir a existência de um Estado

absolutamente ou exclusivamente

legalista, posto que a sociedade

em sua dinâmica evolutiva pas-

sa por várias modiﬁ cações e que

não são acompanhadas pela lei ou

pelo legislador, porque este não

é capaz de prever a solução para

todas as situações concretas e fu-

turas submetidas ao crivo judicial.

E não se pode admitir um or-

denamento jurídico dissociado

de qualquer interpretação juris-

dicional. Também não se pode

abdicar da segurança jurídica

proporcionada pelo ordenamento

previamente positivado (típico do

positivismo jurídico). Por essas

razões, naturalmente esses dois

sistemas se avizinham.

Os países de cultura anglo-sa-

xônica cada vez mais legislam e

positivam regras por meio da lei

e, em contrapartida, os países de

tradição romano-germânica esta-

belecem crescentemente a força

obrigatória dos precedentes judi-

ciais.

Tal aproximação dos sistemas,

quiçá simbiose, particularmente

no que tange ao civil law em re-

ferência ao stare decisis, é nota-

da pela doutrina contemporânea,

principalmente pelo jurista Luiz

Guilherme Marinoni.

Marinoni destaca explicita-

mente que o papel do atual juiz

no civil law, e do juiz brasileiro,

a quem é deferido o dever-poder

de controlar a constitucionalidade

da lei no caso concreto, muito se

aproxima da função exercida pelo

juiz no common law e, particular-

mente, a realizada pelo juiz norte-

-americano.

O sistema common law ou

anglo-saxão distingue-se do civil

law especialmente em razão das

fontes de direito. No civil law, o

ordenamento jurídico substancia-

-se principalmente em leis, abran-

gendo os atos normativos em ge-

ral, como decretos, resoluções e

medidas provisórias.

No sistema anglo-saxão3, os

juízes e tribunais se espelham

principalmente nos costumes e,

com base no direito consuetudi-

nário, julgam o caso concreto,

cuja decisão, por sua vez, poderá

constituir-se em precedente para

julgamento de casos futuros. Esse

respeito ao passado é inerente à

teoria declaratória do direito e é

desta que se extrai a noção de pre-

cedente judicial.

No civil law, apesar da prima-

zia das leis, há espaço para os pre-

cedentes judiciais. A diferença4 é

que no civil law, de regra, o pre-

cedente tem a função de orientar

a interpretação da lei, mas neces-

sariamente não obriga o julgador

a adotar o mesmo fundamento da

decisão anteriormente proferida e

que tenha como base uma situa-

ção jurídica semelhante.

Contudo, cada vez mais, o sis-

tema jurídico brasileiro assimila a

teoria do stare decisis. E, já não

eram poucas ocorrências previs-

tas no CPC/1973 que compeliram

os juízos inferiores a aplicar os

julgamentos dos tribunais, nota-

damente do STF e do STJ.

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A IGUALDADE,

A COERÊNCIA,

A ISONOMIA,

A SEGURANÇA

JURÍDICA E, AINDA,

A PREVISIBILIDADE

DAS DECISÕES

JUDICIAIS

CONSTITUEM

AS PRINCIPAIS

JUSTIFICATIVAS

PARA A ADOÇÃO

STARE DECISIS

Basta lembrarmo-nos das sú-

mulas vinculantes, o julgamento

em controle abstrato de consti-

tucionalidade e o julgamento de

recursos repetitivos. E, agora no

Código Fux tal vinculação é ple-

namente reforçada, com a aplica-

ção dos precedentes judiciais ad-

vindos do julgamento do inciden-

te de demandas repetitivas e do

incidente de assunção de compe-

tência (vide arts. 496, I, art. 926,

§ 2º, art. 927, § 5º do CPC/2015).

Aﬁ nal, a igualdade, a coerên-

cia5, a isonomia, a segurança ju-

rídica e, ainda, a previsibilidade

das decisões judiciais constituem

as principais justiﬁ cativas para a

adoção do stare decisis, ou seja,

o sistema da força obrigatória dos

precedentes judiciais.

Não se pode negar a quebra

dos princípios acima menciona-

dos pelo fato de que situações

juridicamente idênticas sejam jul-

gadas de maneiras distintas por

órgãos de um mesmo tribunal,

também não se pode fechar os

olhos à constatação de que tam-

bém a pura e simples adoção do

precedente e principalmente em

razão da repentina mudança de

orientação jurisprudencial seja

capaz mesmo de causar uma gra-

ve insegurança jurídica6.

Elpídio Donizetti exempliﬁ -

ca: Uma vez celebrado o negócio

jurídico sob a vigência de deter-

minada lei, não poderá a lei poste-

rior retroagir, para alcançar o ato

jurídico perfeito e acabado, exata-

mente porque celebrado em con-

formidade com o ordenamento

em vigor. Esse é o sentido que se

tem até presentemente empresta-

do à disposição do inciso XXXVI

do art. 5º da CF/88.

Em decorrência da força obri-

gatória dos precedentes judiciais,

as pessoas devem consultar a ju-

risprudência antes da prática de

qualquer ato jurídico, uma vez

que a conformidade com as nor-

mas, na qual se incluem os prece-

dentes judiciais, também deve ser

veriﬁ cada, o que constitui pres-

suposto para que o ato jurídico

seja reputado perfeito. As cortes

de justiça, por seu lado, ao julgar,

por exemplo, a validade de um

ato jurídico, terão que veriﬁ car a

jurisprudência imperante à época.

Portanto, tempus regit actum.

Aﬁ nal, não po-

demos comparar a

busca pela tutela

jurisdicional com

um jogo de loteria,

como também é

preciso compatibili-

zar a força dos pre-

cedentes judiciais e

a necessidade pre-

mente de individu-

alização do direito.

Se existir fun-

damento suﬁ cien-

te para afastar um

entendimento ju-

risprudencial já

consolidado, deve

então o magistrado

exercer plenamente

o seu livre convencimento, sem

qualquer vinculação aos julga-

mentos anteriores. Caso contrá-

rio, será necessário que se busque,

preferencialmente junto aos tribu-

nais superiores, a interpretação

uniformizada sobre o tema. Aliás,

pode haver precedente com força

cogente, de modo que o juiz dele

não possa se afastar.

Os seguidores do civil law di-

fundiram a noção de que a segu-

rança jurídica estaria necessaria-

mente atrelada à observância pura

e simples da lei. A subordinação e

a vinculação do juiz à lei consti-

tuiriam, portanto, as metas neces-

sárias à concretização desse ideal.

A lei pode ser interpretada de

vários modos, inclusive a partir

de percepções morais do próprio

julgador, e não se mostra suﬁ cien-

te a assegurar aos jurisdicionados

a mínima segurança jurídica que

se espera em um estado democrá-

tico7 de direito.

O que se pretende, então,

com a adoção de um sistema de

precedentes judiciais, é ofere-

cer soluções idênticas para casos

concretos idênticos e decisões

semelhantes para demandas que

possuem o mesmo

fundamento jurídi-

co, evitando assim

a utilização exces-

siva de recursos e o

aumento desmedido

na quantidade de

demandas.

É relevante fri-

sar que a forma-

ção do precedente

ocorre apenas pela

razão de decidir do

julgado, ou seja,

sua ratio deciden-

di. Noutros termos,

os fundamentos que

sustentam os pila-

res de uma decisão

é que podem ser

invocados em julgamentos poste-

riores.

As circunstâncias fáticas que

embasaram a controvérsia e que

fazem parte do julgado não têm

o condão de tornar obrigatória e

persuasiva a norma criada para o

caso concreto.

Afora isso, os argumentos

acessórios elaborados para o des-

linde da lide (obter dictum8) não

podem ser usados com força vin-

culativa por não terem sido deter-

minantes para a decisão e, nem as

razões do voto vencido e os fun-

damentos que não foram adotados

ou referendados pela maioria do

órgão colegiado.

Por essa razão, parece-me

elogiável a supressão dos embar-

gos infringentes realizada pelo

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CPC/2015, que como recurso já

houvera desaparecido em terras

lusitanas (a partir do CPC Portu-

guês de 1939), vindo a introduzir

uma nova técnica de julgamento

para o acórdão não unânime. Sim-

pliﬁ cou-se o procedimento, dis-

pensando-se o ato de recorrer e,

ainda, de prazo para as contrarra-

zões e de discussões sobre o cabi-

mento dos embargos infringentes.

Pois, havendo divergência, sim-

plesmente o processo prossegue,

havendo a ampliação do quórum

e a continuidade do julgamento.

Na praxe forense brasileira, o

uso de voto vencido, para funda-

mentação de um pedido ou mes-

mo de trechos de ementas sem

qualquer vinculação à tese jurí-

dica que solucionou a controvér-

sia originária, não pode servir de

subsídio ao magistrado no julga-

mento de casos supostamente se-

melhantes.

Não é raro encontrar petições

invocando decisões consolidadas

como fundamentação para casos

que não possuem qualquer seme-

lhança com o precedente invoca-

do. Assim, não é raro também en-

contrarmos juízes que, premidos

pela pregação em prol da eﬁ ci-

ência e da celeridade processual,

lançam em suas decisões trechos

de acórdãos de tribunais supe-

riores sem justiﬁ car devidamente

o porquê da aplicação da mesma

tese jurídica.

Portanto, é importante e neces-

sário, antes que se promova a to-

tal familiarização com o sistema

de precedentes judiciais no Brasil,

que identiﬁ quemos a compreen-

são do tema entre os operadores

do direito e que se dê condições

ao magistrado para que este exer-

ça o seu livre convencimento sem

a costumeira preocupação com

metas, mas sim com o critério de

justiça adotado e com a necessária

qualidade de seus julgados.

É verdade que alguns prece-

dentes possuem autêntica eﬁ cá-

cia normativa e, portanto, devem

ser obrigatoriamente observados

pelos magistrados. O sistema do

stare decisis entendido como pre-

cedente de respeito obrigatório

corresponde à norma criada por

decisão judicial e, em face do sta-

tus do órgão que a criou, deverá

ser obrigatoriamente respeitada e

acatada pelos órgãos de grau in-

ferior.

E pressupõe simultaneamen-

te uma atividade constitutiva da

jurisdição (como a de quem cria

a norma) e a atividade declarató-

ria, destinada aos julgadores que

têm o dever de seguir ﬁ elmente o

precedente judicial em suas deci-

sões.

Vige de certa forma no Bra-

sil o stare decisis, pois além de

o STF e o STJ terem o poder de

criar a norma (teoria constitutiva

da jurisdição, criadora do direito),

os juízes inferiores também têm

o dever de aplicar o precedente

judicial criado por essas cortes

(concretizando assim a teoria de-

claratória). Adotamos pois uma

bipolaridade quanto ao sistema

de precedentes judiciais, pois ora

somos criadores do direito e ora

somos apenas aplicadores e des-

cobridores do direito.

Deve-se observar que a ativi-

dade do STF e do STJ não está

de forma nenhuma vinculada ao

direito consuetudinário9 (confor-

me vige no common law). Não há

obrigatoriedade de respeito ao di-

reito dos antepassados, tal como

ocorre no sistema britânico10.

Exatamente nesse ponto é que se

diferencia o nosso ordenamento

do sistema jurídico anglo-saxão.

Aplica-se de forma mitigada,

no ordenamento pátrio, o stare

decisis, porém desvinculado da

noção de que o juiz deva apenas

declarar o direito advindo do pre-

cedente judicial ﬁ rmado em mo-

mento anterior, obviamente com

os acréscimos decorrentes de cir-

cunstâncias fáticas diversas.

Nos países de tradição britâ-

nica podemos aﬁ rmar que o juiz,

em suas decisões, deve respeitar

o passado, o que perfaz a natu-

reza declaratória da atividade ju-

risdicional. Assim, pode haver o

common law sem necessariamen-

te haver o stare decisis, ou seja, a

força obrigatória dos precedentes

judiciais, e vice-versa.

O respeito ao common law

em sua pátria de origem é mais

visível e palpável, enquanto que,

nos EUA11, o stare decisis é mais

crasso e onipotente, sem tanto

comprometimento com o direito

dos antepassados, o que se justi-

ﬁ ca por razões políticas e históri-

cas.

O stare decisis é relativamente

novo enquanto teoria. Já o com-

mon law é antigo. E os juízes que

operaram nesse sistema sempre

tiveram que respeitar o direito

costumeiro, mas apenas de uns

tempos para cá é que passaram

então a obedecer aos precedentes

judiciais. Isso não implica obvia-

mente, que os referidos juízes não

possam superar tais precedentes

judiciais.

A evolução do common law e

principalmente em razão da gran-

de conveniência trazida pela uni-

formização de decisões judiciais

(ou seja, de prover decisões iguais

para casos idênticos) culminou

então com a força normativa dos

precedentes judiciais.

Igualmente no sistema civil

law o mesmo fenômeno fora ob-

servado, onde o fato de haver a

utilização de precedentes judi-

ciais não tem como consequência

a revogação das leis já existentes.

Aﬁ nal, reconhece-se que a ativi-

dade dos juízes e tribunais é inter-

pretativa e não legislativa.

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Por mais que exista a omis-

são normativa ou que a lei pre-

existente não venha a atender

às particularidades do caso con-

creto, o Judiciário não poderá se

substituir ao Legislativo. Nem

mesmo nos casos de mandado

de injunção, onde só vem mate-

rializar a garantia constitucional

já previamente existente, embora

em cunho genérico e não regula-

mentado.

Na prática, contudo, não é

o que se veriﬁ ca. Em nome de

certos princípios, aplicados sem

qualquer explicação para sua in-

cidência no caso concreto, o jul-

gador se afasta constantemente

da lei, criando com suas decisões

verdadeiras normas jurídicas.

Os precedentes vinculantes

não devem ser aplicados de qual-

quer forma pelos magistrados. É

preciso que seja realizada uma

comparação entre o caso concre-

to e a ratio decidendi da decisão

paradigmática. É necessário con-

siderar as peculiaridades de cada

caso concreto submetido ao cri-

vo judicial, e, assim, atentar se o

caso-paradigma possui realmente

alguma semelhança com aquele

que está sendo analisado.

A partir dessa comparação, na

teoria dos precedentes12, havendo

dissonância, que recebe o nome

de distinguishing, ou seja, perfa-

zendo a distinção, é usado o méto-

do do confronto, pelo qual o juiz

veriﬁ ca se o caso em julgamento

pode ou não ser considerado aná-

logo ao paradigma.

Se não existir similitude nem

coincidência entre os fatos discu-

tidos na demanda e a tese jurídica

que subsidiou o precedente judi-

cial, ou, ainda, se houver alguma

peculiaridade no caso concreto

que afaste a aplicação da ratio

decidendi daquele precedente, o

magistrado poderá se ater à hipó-

tese sub judice, sem se vincular ao

precedente judicial nem ao julga-

mento anterior.

No sistema britânico13 o juiz

embasará suas decisões no direi-

to costumeiro. Mas, no Brasil, o

julgador prioritariamente deverá

aplicar o precedente com força

obrigatória mas de forma funda-

mentada. Frisando que a funda-

mentação deverá atender ao dis-

posto no art. 489 do CPC/2015.

Não existindo o precedente ju-

dicial ou, sendo o caso de distin-

ção do precedente invocado, de-

ve-se aplicar a lei, não sem antes

fazer o confronto com os princí-

pios constitucionais. Pois no caso

de obscuridade ou lacuna da lei,

deverá se recorrer à analogia, aos

costumes e aos princípios gerais

do direito (art. 140 do CPC/2015).

E só decidirá por equidade14 ape-

nas nos casos previstos em lei.

Não obstante a ideia de obri-

gatoriedade dos precedentes judi-

ciais, estes não devem ser invoca-

dos em toda e qualquer situação,

pois muitos fatos não guardam

relação de semelhança nem de

similitude, mas exigem a mesma

conclusão jurídica. Em outros fa-

tos, porém, apesar de até existir

a similitude, a peculiaridade do

caso concreto o torna substancial-

mente diferente.

Portanto, mesmo diante de um

precedente judicial vinculante,

poderá o julgador laborar o distin-

guishing do caso concreto que lhe

é submetido, buscando, assim, a

individualização do direito.

O mais relevante nessa distin-

ção é que exista a motivação eﬁ -

ciente e explicativa (ou seja, ade-

quada e especíﬁ ca) conforme pro-

põe o art. 93, IX, da CF/88. Essa

motivação signiﬁ ca que as deci-

sões judiciais não devem apenas

se reportar aos dispositivos da lei,

e aos conceitos abstratos e aber-

tos, e nem a súmulas ou ementas

de julgamento.

As decisões devem expor os

elementos fáticos e jurídicos nos

quais o magistrado se apoiou para

decidir. Nessa fundamentação

deve ainda o julgador identiﬁ car

exatamente as questões que consi-

derou essenciais e fulcrais para o

deslinde da causa. Principalmente

quanto à tese jurídica escolhida.

Porque a fundamentação se

erige como norma geral, um mo-

delo de conduta para toda a socie-

dade, principalmente para os in-

divíduos que nunca participaram

daquele processo e também para

os demais órgãos do Judiciário,

haja vista ser legitimamente a

conduta presente.

É coerente aﬁ rmar que a ati-

vidade interpretativa do juiz não

encontra fundamento apenas na

lei. É evidente que os princípios

e entendimentos jurisprudenciais

sejam exemplos tomados habitu-

almente pelos magistrados, prin-

cipalmente no momento de profe-

rir a decisão. E até no momento

de escolher a tese jurídica a ser

adotada.

Porém, a atividade interpre-

tativa do julgador, seja em razão

da realidade ou apenas da evolu-

ção15, tende a se modiﬁ car ao pas-

sar dos anos. E a necessidade de

sistematização dos princípios se

faz para erigir uma conexão com

outras normas presentes e vigen-

tes no ordenamento jurídico, que

conﬁ rmam as formas que possibi-

litam a mudança no sentido inter-

pretativo jurídico.

Ainda que se deseje do Judici-

ário que as soluções sejam dota-

das de maior segurança jurídica,

coerência, celeridade e isonomia,

não há como mumiﬁ car os órgãos

jurisdicionais, no sentido de vin-

cular ad aeternum a aplicação

de determinado entendimento ou

precedente judicial.

Por essas razões é que a doutri-

na bem amparada pelas teses nor-

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te-americanas professa a adoção

de técnicas de superação dos pre-

cedentes judiciais. O overruling é

técnica distinta do distinguishing,

na medida em que este se caracte-

riza pelo confronto do caso à ratio

decidendi do paradigma, visando

aplicar ou afastar o precedente,

enquanto que aquele correspon-

de à revogação ou superação do

entendimento paradigmático con-

substanciado no precedente.

Através do overruling16 o pre-

cedente é revogado ou superado

em razão da modiﬁ cação dos va-

lores sociais, dos conceitos jurídi-

cos, da tecnologia ou mesmo em

virtude de erro gerador de instabi-

lidade em sua aplicação.

O paradigma escolhido se apli-

caria ao caso concreto sob julga-

mento, contudo, em face desses

fatores, não há conveniência na

preservação do precedente judi-

cial. Além de revogar o preceden-

te, o órgão julgador terá que cons-

truir uma nova posição jurídica

para aquele contexto, a ﬁ m de que

as situações geradas pela ausên-

cia ou insuﬁ ciência da norma não

voltem a acontecer.

Ressalve-se que somente o

órgão judicial legitimado poderá

proceder à revogação do prece-

dente. Desta forma, um preceden-

te da suprema corte somente por

esta corte poderá ser revogado, e

o mesmo ocorre com os preceden-

tes do STJ, do TSE e do TST.

Há de se lembrar de que o art.

15 do CPC/2015 explicita que o

processo civil regerá as questões

de direito público. Então, cogi-

tamos de processo civil que vai

dar solução para lides públicas,

eleitorais, trabalhistas e admi-

nistrativas. Logo, os poderes dos

precedentes judiciais extrapolam

ao processo civil e chegam ao âm-

bito das relações privadas, indo

mesmo atingir preciosas questões

do direito público.

Quando um precedente judi-

cial já se encontra consolidado, no

sentido de os tribunais terem deci-

dido de forma reiterada em deter-

minada abonação, a sua superação

não deveria ter eﬁ cácia retroativa,

porque todos os jurisdicionados

que foram beneﬁ ciados pelo pre-

cedente superado agiram de boa-

-fé, conﬁ ando na orientação juris-

prudencial então paciﬁ cada.

Infelizmente, essa não é regra

vigente em nosso sistema. Na

aplicação do tempus regit actum

considera-se tão somente a lei em

sentido estrito, que era vigente à

época do ato jurídico, e não pro-

priamente a jurisprudência.

Em face da adesão ao stare

decisis, há que se repensar essa

prática, pois há de se fazer uma

releitura do dispositivo constitu-

cional que é garantidor da segu-

rança jurídica. Sob pena de abalar

tal precioso valor.

Desta forma, no Brasil, se

ocorrer a revogação de um pre-

cedente judicial e ocorrer a cons-

trução de uma nova tese jurídica,

passará esta a reger as relações

constituídas anteriormente à deci-

são revogadora  é o que se deno-

mina retroatividade plena  sem

levar em conta a jurisprudência

dominante à época do aperfeiço-

amento do ato jurídico?

Respeitam-se tão somente as

relações jurídicas acobertadas

pela coisa julgada material e, às

vezes a travestida de direito ad-

quirido, esquecendo-se que tais

garantias gozam de igual status

constitucional. As normas em

sentido lato do tempo da consti-

tuição do ato é que devem reger o

ato, e não apenas a lei.

E, por cogitar em coisa julgada,

há de se lembrar de sua ampliação

conceitual positivada, posto que

abrigue a questão prejudicial, e se

pode cogitar que atualmente há o

entendimento prevalente no STF

no sentido de que a jurisprudência

não deva retroagir para atingir a

coisa julgada.

Assim, mesmo que haja mu-

dança de entendimento da corte

suprema, as situações já conso-

lidadas não deverão ser revistas,

mesmo que no fundo se reﬁ ram a

matéria constitucional.

Apesar de se tratar de concei-

tos distintos (precedente e juris-

prudência17), a ideia que se pre-

tende extrair do julgado da STF

é in litteris: “a coisa julgada não

pode ser relativizada para atingir

situações já consolidadas sob o

fundamento de violação à literal

disposição de lei” (art. 485, V, do

CPC/73). O art. 966, inciso V, do

CPC/2015 expressou-se melhor

ao prever “violar expressamente

norma jurídica”. Norma que po-

derá ser oriunda do direito positi-

vo ou jurisprudencial.

Desta forma, um precedente ju-

dicial revogado não deverá retroa-

gir para atingir situações jurídicas

deﬁ nitivamente decididas, sobre a

qual já se formou a res judicata.

Em resumo, para os processos

em tramitação, bem como para os

que serão propostos futuramente,

valerá a regra da retroatividade,

pouco importando o momento da

constituição da relação jurídica

deduzida no processo.

Para evitar essas situações,

considero que a superação do

precedente pode admitir, excep-

cionalmente, a adoção de efeitos

prospectivos, não abrangendo as

relações jurídicas praticadas an-

tes da prolação da decisão revo-

gadora.

Tal proposição evitaria situ-

ações nas quais o demandante,

vencedor nas instâncias inferio-

res justamente em virtude destas

estarem seguindo o entendimento

das cortes superiores, fosse sur-

preendido com a mudança brusca

desse mesmo entendimento.

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Doutrina

25Revista Bonijuris | Janeiro 2017 | Ano XXIX, n. 638 | V. 29, n. 1 | www.bonijuris.com.br

O QUE DESEJA A

CONSTITUIÇÃO

FEDERAL BRASILEIRA

GARANTIR É CERTA

PREVISIBILIDADE

DO RESULTADO DE

DETERMINADAS

DEMANDAS,

DE FORMA A

PROPORCIONAR AOS

JURISDICIONADOS

MAIOR SEGURANÇA

JURÍDICA

Sublinhe-se que é o tempo da

relação jurídica de direito mate-

rial deduzida no processo, e não o

tempo processual. Se o preceden-

te judicial passa a ﬁ gurar como

uma das espécies normativas, a

partir da lei e dos princípios, o ato

jurídico, constituído em conso-

nância com essa normatividade,

deve estar imune a qualquer al-

teração jurisprudencial posterior

sobre a matéria.

No CPC/73, diversos disposi-

tivos aprovados ao longo dos anos

apontam que a teoria dos prece-

dentes também ganhou corpo no

âmbito processual. Exempliﬁ can-

do: art. 285-A, art. 481, parágrafo

único, art. 557, art. 475, terceiro

parágrafo e art. 518, primeiro

parágrafo (vide no CPC/2015 os

arts. 332, 949, 932, 496 e 1.010,

parágrafo primeiro).

O marco mais reconhecido, no

entanto, no estudo dos preceden-

tes judiciais é a EC 45/2004, que,

além de ter promovido a denomi-

nada reforma no Poder Judiciário

e inserido em nosso ordenamento

as chamadas súmulas vinculantes,

introduziu a repercussão geral18

nas questões submetidas ao recur-

so extraordinário (art. 102, tercei-

ro parágrafo, da CF/88).

Reaﬁ rma-se essa ideia que se

coaduna com o teor do art. 5º, in-

ciso XXXVI, da CF/88, segundo

a qual a lei não prejudicará o di-

reito adquirido, o ato jurídico per-

feito e a coisa julgada. Conclui-se

que a CF/1988 não permite que os

atos normativos do Estado atin-

jam as situações passadas, sendo

compreensível o entendimento do

STF.

No entanto, há de se estabele-

cer um paralelo entre a previsão

constitucional e o sistema de pre-

cedentes judiciais, e percebe-se

que o texto constitucional tam-

bém não admite que as soluções

apontadas pelo Judiciário para

uma mesma questão de direito se-

jam dadas das mais diversas for-

mas dentro de um curto espaço de

tempo.

Assim, o que deseja a Consti-

tuição Federal brasileira garantir

é certa previsibilidade do resulta-

do de determinadas demandas, de

forma a proporcionar aos jurisdi-

cionados maior segurança jurídi-

ca, quer na forma-

ção do ato jurídico,

quer no momento

de se buscar a tute-

la jurisdicional.

No âmbito do

sistema jurídico

brasileiro, os pre-

cedentes judiciais

objetivam alcançar

a exegese que for-

neça essa certeza

aos jurisdicionados

em temas polêmi-

cos, uma vez que

ninguém restará se-

guro de seu direito

ante uma jurispru-

dência incerta.

A previsibilida-

de do resultado de certas deman-

das não acarretará a mumiﬁ cação

do Poder Judiciário, posto que os

processos se reﬁ ram às questões

de fato que continuarão a serem

decididas conforme as provas

carreadas nos autos. Afora isso, os

tribunais poderão modiﬁ car seus

precedentes, desde que o façam

em decisão devidamente funda-

mentada.

A eﬁ cácia prospectiva da mo-

diﬁ cação dos precedentes ou

prospective overruling poderá ser

veriﬁ cada através de controle de

constitucionalidade. Mas se trata

de medida excepcional e que de-

verá ser usada considerando-se o

ﬁ m desejado19 pela nova norma,

o tipo de aplicação que se mostra

mais adequada e o grau de con-

ﬁ ança que os jurisdicionados de-

positaram no precedente que irá

ser superado.

De qualquer maneira, é inegá-

vel que, em nome da segurança

jurídica, a decisão proferida no

controle concentrado de consti-

tucionalidade poderá resguardar

até mesmo o ato formado segun-

do um regramento reputado como

inconstitucional.

Tecer consi-

derações sobre a

evolução dos pre-

cedentes judiciais

no direito brasilei-

ro é algo diﬁ cíli-

mo, principalmen-

te diante daqueles

que anunciam um

novo direito pro-

cessual, onde há o

especial destaque

para a atuação pa-

radigmática dos

julgadores, nota-

damente dos tribu-

nais superiores.

Solucionar com

maior segurança

jurídica, coerência,

celeridade e isonomia as deman-

das de massas, as causas repetiti-

vas e os recursos repetitivos, ou

melhor, as causas cuja relevância

ultrapassa ao âmbito dos interes-

ses subjetivos das partes, é um de-

saﬁ o ferrenho.

Não podemos crer que os pre-

cedentes judiciais no Brasil ape-

nas surgiram após a promulgação

da EC 45/2004 que introduziu em

nosso ordenamento os enunciados

de súmula vinculante, editadas

apenas pelo STF.

Há mais de vinte anos o direi-

to pátrio vem adotando o sistema

de precedentes judiciais, e depen-

dendo da hierarquia do órgão de-

cisor.

Lembremo-nos da Lei 8.038/90,

que permitiu ao relator do STF ou

do STJ decidir monocraticamen-

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Doutrina

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te o pedido ou o recurso que tiver

perdido o objeto, bem como, ainda,

negar o seguimento do pedido ou

recurso manifestamente intempes-

tivo, incabível ou improcedente,

ou, ainda, que contrariar, nas ques-

tões predominantemente de direi-

to, súmula do respectivo tribunal

(art. 38).

Ademais a EC 3/93 que acres-

centou o segundo parágrafo do

art. 102 da CF/88 e atribuiu efei-

to vinculante à decisão proferida

pelo STF em ação declaratória de

constitucionalidade pode ser con-

siderada como o primeiro marco

normativo da aplicação de prece-

dentes judiciais no Brasil.

A repercussão geral, matéria

igualmente disciplinada no CPC,

sempre existirá quando o recurso

extraordinário impugnar decisão

contrária a súmula ou jurispru-

dência dominante do tribunal art.

543-A do § 3º, do CPC/73 (vide

art. 1.035 do CPC/2015). Por es-

ses dispositivos, pressente-se a

força dos precedentes formados

no âmbito do STF.

A gradativa ênfase ao caráter

paradigmático das decisões dos

tribunais superiores brasileiros

nos fornece a impressão da impor-

tância do tema, principalmente se

encararmos os precedentes como

instrumentos que podem conferir

maior efetividade aos princípios

elencados no texto constitucional,

como o da segurança jurídica, da

isonomia e da motivação das de-

cisões judiciais.

O sistema de precedentes judi-

ciais na terra brasilis resta incom-

pleto e depende ainda de algumas

imprescindíveis correções para

que dele se possa extrair a ﬁ nali-

dade esperada.

Não é raro haver resistência na

doutrina e na jurisprudência sobre

a aplicação de precedentes judi-

ciais. E, em razão da lenta velo-

cidade pela qual se processam as

alterações legislativas no Brasil, a

tendência é que a jurisprudência

ganhe destreza, a ﬁ m de que pos-

sa melhor solucionar as soluções

que possam ser resolvidas pela

aplicação literal da lei.

O aperfeiçoamento do stare

decisis brasileiro contempla me-

canismos que buscam a uniformi-

zação e estabilização da jurispru-

dência pátria. Prevê a priori três

tipos de vinculatividade: a forte,

a média e branda. A vinculação

forte advém da lei, da aplicação

da lei no incidente de resolução

de demandas repetitivas (IRDR),

nos recursos repetitivos, das sú-

mulas20 vinculantes etc. A vin-

culação mediana é que advém de

súmulas do STJ e STF, e a vincu-

lação fraca advém da jurisprudên-

cia dos tribunais estaduais.

O novo CPC ao estabelecer

os elementos e efeitos da sen-

tença se deteve no conceito de

fundamentação de atos judiciais,

impondo que não se considerará

fundamentada qualquer decisão

judicial quando se limitar a invo-

car precedente ou enunciado de

súmula, sem identiﬁ car seus fun-

damentos determinantes e nem

demonstrar que o caso sub judice

se ajusta àqueles fundamentos;

ou deixar de seguir enunciado de

súmula, jurisprudência ou prece-

dente invocando pela parte, sem

demonstrar a existência de distin-

ção no caso em julgamento ou a

superação do entendimento.

Não basta, portanto, que se

aponte o precedente, a súmula ou

o julgado. É curial que se identiﬁ -

que os fundamentos determinan-

tes que o levaram a seguir o pre-

cedente, explicando os motivos

pelos quais está aplicando a orien-

tação consolidada jurispruden-

cialmente ao caso concreto. E,

nesse sentido, é que se encontram

os parâmetros para a utilização, se

for o caso, do distinguishing.

Deverá ainda o juiz demons-

trar se houve a distinção entre o

precedente e o caso concreto em

análise, ou então que o paradigma

invocado resta superado.

Ao positivar o precedente ju-

dicial se buscou a adequação dos

entendimentos jurisprudenciais

em todos os níveis de jurisdição,

evitando a dispersão e a intranqui-

lidade social e, ainda, o descrédito

nas decisões emanadas pelo Judi-

ciário.

Tratou o legislador explici-

tamente da aplicação do distin-

guishing ao proibir a edição de

súmula que não considere os de-

talhes fáticos do precedente que

motivou a sua criação. Procurou-

-se prevenir, assim, a inadequada

consolidação de enunciados de

súmulas e, ipso facto, a errônea

aplicação dos precedentes aos ca-

sos sob julgamento.

Em verdade, o CPC/2015 tra-

çou um roteiro de como os julga-

dores deverão aplicar preceden-

tes. E, não se trata de mera facul-

dade e, sim, de imperatividade. O

que poderá levar alguns a cogitar

que se está afastando a indepen-

dência21 do juízo e o princípio da

persuasão racional, que habilita o

magistrado a valer-se do seu con-

vencimento para julgar a causa.

Entretanto, não há diferença

entre a aplicação da lei ou do pre-

cedente, ao não ser pelo fato que,

geralmente, este contém mais

elementos de concretude do que

aquela. Como é cediço, a lei é ge-

nérica.

Tal como no sistema positi-

vado, também no stare decisis

existe o livre convencimento do

juiz, que incide sobre a deﬁ nição

da norma a ser aplicada, seja por

meio de confronto da ratio deci-

dendi extraída do paradigma com

os fundamentos do caso sob jul-

gamento, seja sobre a valoração

das provas e, ﬁ nalmente, sobre a

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Doutrina

27Revista Bonijuris | Janeiro 2017 | Ano XXIX, n. 638 | V. 29, n. 1 | www.bonijuris.com.br

valoração dos fatos pelo paradig-

ma escolhido, considerando as

circunstâncias peculiares da hipó-

tese em julgamento.

De maneira que, existindo o

precedente sobre a questão posta

em julgamento, conforme consta

do NCPC, ao juiz não se dará op-

ção de escolher outro parâmetro

de apreciação da causa. Só será

lícito recorrer à lei ou ao arcabou-

ço principiológico para valorar os

fatos na ausência de precedentes.

O magistrado poderá até usar

de tais espécies normativas para

construir a fundamentação de ato

decisório, porém jamais poderá re-

negar o precedente que contemple

julgamento de caso idêntico ou si-

milar. Tal obrigatoriedade conduz

a força normativa cogencial que

respalda sua racionalidade no fato

de que cabe ao STJ interpretar a

legislação infraconstitucional e ao

STF dar a última palavra sobre as

controvérsias constitucionais.

Portanto, por mais que o jul-

gador tenha outra compreensão

ou leitura da matéria sub judice, a

contrariedade só poderá protelar o

processo por meio de sucessivos

recursos e, consequentemente, de

adiar a resolução da controvérsia.

A vinculação se restringe à

adoção da regra contida na ratio

decidendi do precedente. Não

se cogita da supressão da livre

apreciação da prova, da decisão

da lide, atendendo aos fatos e às

circunstâncias presentes nos au-

tos, enﬁ m do exercício do livre

convencimento fundamentado do

juiz.

Frise-se: ao juiz permite-se

não seguir o precedente ou a ju-

risprudência, quando deverá de-

monstrar de forma fundamentada

que se trata de situação particular

e distinta e que não se enquadra

nos fundamentos do precedente.

Assim, os fundamentos jurídi-

cos passarão ser buscados priori-

tariamente nas decisões judiciais.

Como primeiro juiz da causa, ca-

berá ao advogado indicar ao jul-

gado o precedente a ser aplicado,

demonstrando, naturalmente, a

semelhança entre o caso submeti-

do a julgamento ou, ainda, a dis-

tinção entre o paradigma aponta-

do e o caso concreto...

Tal procedimento evitará o

ajuizamento de ações e recursos

desnecessários e, ainda, transfor-

mará mais segura a consulta so-

bre as possíveis consequências de

uma demanda. Também permite o

novo codex a revogação de prece-

dentes que já não correspondam

mais à realidade econômica, polí-

tica, social ou jurídica. Porém tal

superação deve ser cuidadosa, po-

dendo até ser precedida de audi-

ências públicas que servirão para

democratizar o debate e legitimar

as novas decisões sobre o tema

em debate.

São relevantes os efeitos e a

modulação dos efeitos dos prece-

dentes, pois, em regra geral, o en-

tendimento das cortes superiores

se aplica aos casos em trâmite, ou

seja, àquelas demandas pendentes

de julgamento, não importando a

jurisprudência prevalente à época

da formação jurídica em juízo de-

duzida.

Mas, por outro viés, aquelas

ações que já tenham sido comple-

tamente decididas sob a força do

entendimento anterior, não deve-

rão sofrer com a modiﬁ cação do

precedente, em respeito à imuta-

bilidade da coisa julgada.

E a ﬁ m de evitar ou minorar

prejuízos em face da mudança

brusca de jurisprudência das cor-

tes superiores, e desta forma, pro-

porcionar ao jurisdicionado maior

segurança jurídica, quando exer-

cer o seu direito constitucional de

ação, o tribunal também poderá

modular ou ponderar os efeitos da

decisão, limitando sua retroativi-

dade ou atribuindo-lhe eventuais

efeitos prospectivos.

Mas não admitindo relativizar

a coisa julgada em decorrência

da superação de precedente ju-

dicial.

O efeito vinculante do prece-

dente judicial dependerá da ado-

ção dos respectivos fundamentos

pela maioria dos membros do co-

legiado, ainda que desse entendi-

mento não resulte súmula.

Nesse sentido, a ratio deci-

dendi extraída do voto vencido

não constitui precedente vincu-

lante. A vinculação, nesses casos,

se dará de forma hierarquizada.

O STJ deve observar o entendi-

mento do STF, e, assim por dian-

te, com relação aos tribunais de

segundo grau. Também os órgãos

fracionários deverão seguir os

precedentes ﬁ xados pelo tribunal.

A nova lei processual evitará

situações nas quais dois ou mais

jurisdicionados, em situações

jurídicas semelhantes, possuem

seus recursos julgados de forma

completamente distinta, porque

um deles fora distribuído para a

primeira turma do STJ e o outro

para a terceira turma do mesmo

tribunal.

Porém, a eﬁ cácia vinculante

poderá ser afastada quando os

fundamentos do caso paradigma

não forem imprescindíveis para

o resultado ﬁ nal ou quando não

forem adotados pela maioria dos

membros do colegiado, ainda que

estejam presentes no acórdão.

Disso depreende-se que terão

efeito vinculante apenas os argu-

mentos essenciais, os que deﬁ -

nirem a tese a ser aplicada e que

forem aceitos pela maioria.

Assim, evita-se que se apoiem

em votos vencidos ou em prece-

dentes que não se amoldam ao

caso concreto para sustentar suas

teses. O que é válido tanto para

advogados como para julgadores.

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Doutrina

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A formação do precedente

observará forçosamente o devi-

do processo legal, e também será

vedada tal formação caso as par-

tes não tenham a oportunidade de

se manifestar. Portanto, o uso do

precedente só garantirá a estabili-

dade quando assegurada a plena

participação dos litigantes. Do

contrário, ter-se-á a negação ao

acesso à jus

tiça.

A reclamação é cabível para

preservar a competência do STF e

STJ, bem como para garantir a au-

toridade de decisões por eles pro-

latadas. É possível ajuizar recla-

mação para garantir a autoridade

das súmulas vinculantes22. Mas

não se aplica às súmulas conven-

cionais da jurisprudência do STF

ou STJ.

Observa-se que a reclamação

é essencial instrumento de defesa

judicial das decisões proferidas

pelas cortes estaduais, no exer-

cício da função de guardiãs das

constituições estaduais. Simetri-

camente, a reclamação prevista

no texto constitucional poderá

ser usada no âmbito dos estados,

a depender de regulamentação da

constituição local.

Existe a possibilidade rara e

transitória de reclamação para

o STJ contra acórdão de turma

recursal quando: houver afron-

ta à jurisprudência paciﬁ cada

em recursos repetitivos; houver

violação de súmula de STJ; for

teratológica. Nesses casos, a re-

clamação tem cabimento até que

seja criada a Turma Nacional de

Uniformização de Jurisprudência

dos Juizados Especiais dos Esta-

dos e do DF.

Ampliam-se as hipóteses de

cabimento de reclamação consti-

tucional ao prever que esta poderá

ser ajuizada para garantir a obser-

vância de súmula vinculante e de

acórdão ou precedente proferido

em julgamento de casos repetiti-

vos ou em incidente de assunção

de competência.

Estando a tese jurídica ﬁ rma-

da em recurso repetitivo, pode o

jurisdicionado ou o próprio MP

propor a reclamação a ﬁ m de cha-

mar a atenção da instância infe-

rior para necessidade de cumprir

e acatar a decisão consolidada.

O único impedimento para

a aplicação da reclamação é a

coisa julgada, que deve ser com-

preendida como a coisa julga-

da material, ou seja, aquela que

confere à decisão às qualidades

de indiscutibilidade e imutabili-

dade. É o entendimento ﬁ rmado

pelo STF.

O incidente de assunção de

competência permite que o rela-

tor submeta o julgamento de cer-

ta causa ao colegiado de maior

abrangência dentro do tribunal,

conforme dispuser o regimento

interno. A causa deve envolver

relevante questão de direito, dota-

da de grande repercussão social,

de forma a justiﬁ car a apreciação

pelo plenário, órgão especial ou

outro órgão previsto no regimento

interno para assumir a competên-

cia para julgamento do feito.

A assunção de competência

somente tem lugar no julgamento

de apelação ou de agravo, ou seja,

nos tribunais de segundo grau.

Em qualquer recurso, na remessa

necessária ou nas causas de com-

petência originária, poderá ocor-

rer a instauração de incidente.

Há a previsão no CPC/2015

que garante a vinculação de todos

os juízes e órgãos fracionários

do respectivo tribunal ao enten-

dimento ﬁ rmado no incidente de

assunção de competência. Portan-

to, se refere a um precedente de

força obrigatória, cuja observân-

cia pode ensejar a propositura de

reclamação.

Oportuno sublinhar que de

acordo com o novo CPC o pre-

cedente judicial ﬁ rmado neste

incidente poderá ser usado em

diversas hipóteses de julgamento

antecipatório, evitando o trâmite

de causas que tratem de questões

idênticas, e garantindo ao julga-

dor que aplique ou distinga o caso

daquele segmentado na jurispru-

dência. Assim, aperfeiçoou-se o

caráter normativo e sistemático

do instituto.

Recordamos que, de forma

mais simpliﬁ cada, já existe uma

técnica de composição ou preven-

ção de divergência e está prevista

no Regimento Interno do STF, no

art. 22, parágrafo único, alíneas

‘a’ e ‘b’ e no Regimento Interno

do STJ, no art. 14, II, e art. 12, pa-

rágrafo único.

As técnicas processuais que

tanto valorizam os precedentes

judiciais e, ipso facto, a celeridade

processual, a isonomia e a segu-

rança jurídica, devem servir para

aprimorar a sistemática processu-

al civil e nunca com o intuito de

engessar a atuação interpretativa

dos juízes e dos tribunais brasilei-

ra e nem para limitar o direito de

acesso à justiça.

O processo civil deve estar dis-

ponível e permeável ao diálogo e à

troca de experiências. E para tanto

para se efetivar o estado demo-

crático de direito há de se ter um

ordenamento jurídico coerente. A

função e razão de ser dos tribunais

brasileiros é proferir decisões que

se amoldem e adequem ao orde-

namento jurídico e que sirvam de

norte para os demais órgãos inte-

grantes de Poder Judiciário.

Curial sublinhar que a adoção

dos precedentes não signiﬁ ca a

eternização dos entendimentos

jurisprudenciais ou das decisões

judicias. O juiz continuará a exer-

cer seu livre convencimento e a

agir conforme a ciência jurídica

e a consciência, afastando deter-

minada norma quando esta não

Revista Bonijuris Janeiro 2017 - PRONTA.indd 28 20/12/2016 12:24:56

Doutrina

29Revista Bonijuris | Janeiro 2017 | Ano XXIX, n. 638 | V. 29, n. 1 | www.bonijuris.com.br

NA DOUTRINA DO

STARE DECISIS

DOS PRECEDENTES

OBRIGATÓRIOS,

OS JUÍZES E

TRIBUNAIS

DEVEM SEGUIR

OS PRECEDENTES

EXISTENTES, MAS

NO FUNDO ELES

DEVEM SEGUIR A

RATIO DECIDENDI

DOS PRECEDENTES

for capaz de solucionar de forma

efetiva o caso concreto, devendo

demonstrar as razões de conven-

cimento na motivação.

É através da motivação que se

auferirá o exercício jurisdicional

e, consequentemente, a eﬁ ciência

do sistema de precedentes judi-

ciais adotado pelo CPC/2015.

No sistema judiciário brasilei-

ro existe uma crise instalada em

razão de excessivo número de

demandas e recursos para os tri-

bunais superiores. E também no

plano jurisprudencial nos depara-

mos como a dinâmica caótica da

loteria, onde a sorte dos jurisdi-

cionados está relacionado com o

juiz ou tribunal que irá decidir o

caso concreto, pois, diante de uma

mesma regra jurídica ou até prin-

cípios, existem diversas interpre-

tações distintas.

E tal fenômeno abala a certe-

za do direito, sua previsibilidade,

causando uma crise por insegu-

rança jurídica. E ainda compro-

mete a existência e vigência do

próprio estado de direito, na me-

dida em que as coisas passam

ocorrer como houvessem várias

leis regendo a mesma conduta.

E, então, surge o questiona-

mento: a doutrina do stare decisis

ou dos precedentes vinculantes,

que progressivamente aumenta a

uniformização da jurisprudência,

seria a solução para a crise do sis-

tema judiciário brasileiro?

Os precedentes com efeito nor-

mativo conforme ocorre no com-

mon law implicam a obrigação

de aplicá-los conforme os casos

semelhantes em julgamento, ga-

rantindo, desta forma, a previsibi-

lidade do direito bem como a sua

estabilidade e principalmente ma-

terializando o tratamento isonômi-

co aos jurisdicionados conforme o

mandamento constitucional.

A identiﬁ cação da jurisprudên-

cia como uma das fontes do di-

reito constitui o elemento comum

aos ordenamentos jurídicos do

Ocidente. O que varia é sua eﬁ cá-

cia e a forma de operação de tais

precedentes.

Em França, por conta da ide-

ologia liberal muito ligada aos

valores burgueses que causou cri-

se de ordem econômica e social

derrubando a monarquia absoluta,

a aristocracia feudal e os juízes

franceses que eram relacionados

a esta última, tal crise culminou

com a Revolução Francesa, que

trouxe uma ruptura

com a ordem políti-

ca e jurídica da épo-

ca.

A revolução fran-

cesa desejou deixar

de lado o Poder Judi-

ciário pois aﬁ nal os

juízes eram ligados

aos reis franceses e

senhores feudais. E,

na época, os cargos

de juízes eram her-

dados e até mesmo

comprados.

Os revolucio-

nários franceses

marcharam contra

o absolutismo e de-

sejaram substituir

o rei por outro poder absoluto, o

da Assembleia soberana. Assim,

justiﬁ ca-se que o parlamento te-

nha avocado para si a competên-

cia exclusiva de criar o direito, de

maneira que a atividade dos juízes

deveria se restringir apenas a de-

clarar23 a lei... ou seja, ser la bou-

che de la loi.

Foi nessa mesma época que

elaborou sua tese de que não po-

deria existir liberdade caso o Judi-

ciário não estivesse separado dos

poderes Legislativo e Executivo,

o que consubstancia a teoria da

separação dos poderes. Assim,

para Montesquieu, não poderiam

os juízes ter o poder de interpre-

tar as leis e nem o de imperium,

porque, caso contrário, poderiam

distorcê-las e ﬁ nalmente frustrar

os objetivos do novo regime...

Então, nesse cenário surgiu o

sistema civil law que tem como

fonte principal do direito a lei,

obra do poder legislativo e do

prestígio do parlamento, que ﬁ -

cou com a atribuição de formular

leis claras, objetivas e universais

de forma que abrangessem todas

as soluções possíveis e imaginá-

veis para os conﬂ itos humanos.

Não restaria espaço

para a interpreta-

ção ou criação dos

juízes – buscava-se

a segurança jurídi-

ca exclusivamente

nos textos positiva-

dos das leis.

No Reino Uni-

do, o berço original

do sistema com-

mon law, o desen-

volvimento ocor-

reu de forma con-

tínua e gradativa,

sendo produto de

uma longa e sofrida

evolução24. Nesse

sistema, o Legisla-

tivo não se opunha

ao Judiciário, chegando mesmo a

com ele se confundir. No direito

britânico, o juiz esteve ao lado do

Parlamento na luta contra o arbí-

trio do monarca, reivindicando a

tutela dos direitos e das liberdades

dos cidadãos. Ele não só interpre-

tava a lei como também extraía

direitos e deveres a partir do com-

mon law.

A tradição do common law,

caracterizada pelo direito costu-

meiro e o stare decisis principal-

mente pelo respeito obrigatório

aos precedentes judiciais que são

considerados como fonte primária

do direito, confere maior seguran-

ça e previsibilidade nas decisões.

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Doutrina

30 Revista Bonijuris | Janeiro 2017 | Ano XXIX, n. 638 | V. 29, n. 1 | www.bonijuris.com.br

No Reino Unido, as leis estavam

submetidas a um direito superior,

o common law, e se assim não

fosse, estas seriam nulas e desti-

tuídas de eﬁ cácia.

É sabido que nosso país, ﬁ -

liado no sistema civil law, desde

muito tempo vem sofrendo o ex-

cesso de divergência jurispruden-

cial, o que torna a lei insuﬁ ciente

para garantir segurança jurídica à

sociedade. Entretanto, hoje o que

se observa é uma grande mutação

dos sistemas, para sistema híbri-

do. Estamos diante de um novo

civil law e de um novo common

law, e ambos exploram a prin-

cipal forma de direito do outro,

sem, contudo alterar-se.

Na doutrina do stare decisis

ou dos precedentes obrigatórios,

os juízes e tribunais devem se-

guir os precedentes existentes,

mas no fundo eles devem seguir

a ratio decidendi dos precedentes.

Por esse motivo, se torna muito

importante identiﬁ car a ratio de-

cidendi, porque apenas esta tem

o efeito vinculante, obrigando os

juízos a respeitá-la também nos

julgamentos futuros.

Há muita discussão sobre a

deﬁ nição da ratio decidendi e

também em relação à escolha do

método mais eﬁ caz para identiﬁ -

cá-la no bojo dos precedentes. São

muitas concepções vigentes, mas

podemos apontar a mais comum

como a regra do direito explicita-

mente estabelecida pelo juiz como

base de sua decisão. Ou seja, a

resposta explícita à questão de

direito do caso concreto; a razão

exteriorizada e dada pelo juiz para

a decisão, ou ainda, a justiﬁ cação

para a resposta oferecida como

sendo a resposta ao caso concre-

to. Por outro lado, há a regra de

direito implícita nas razões do juiz

para justiﬁ cação de sua decisão (é

a resposta implícita à questão de

direito do caso).

Igualmente existe discus-

são sobre o melhor método para

se identiﬁ car a ratio deciden-

di. No common law, observa-

-se três teorias usadas, a saber:

a teoria de Wambaugh25, teoria

de Olyphant26 e a teoria de Goo-

dhart27.

A primeira é considerada a

tese clássica e aﬁ rma que a ratio

decidendi é a proposição ou regra

sem a qual o caso seria decidido

de forma diversa e propõe um tes-

te, de acordo com o qual se deve

alterar o conteúdo da premissa

para veriﬁ car se a decisão se man-

tém, ou não. De sorte que, se a

decisão vier a sofrer mudança, a

premissa era realmente necessária

e se constituía na ratio decidendi.

Por outro lado, se a decisão per-

manecesse inalterada, a premissa

era mero obiter dictum.

A tese de Olyphant rejeita a

busca da ratio decidendi no racio-

cínio do juiz para chegar à deci-

são, posto que entenda que a opi-

nião do tribunal é a racionalização

preparada depois da decisão que

dá boas razões, mas não as razões

reais. Assim, sugere que os fatos

levados ao tribunal sejam consi-

derados como estímulos a uma

resposta. No seu entendimento, a

combinação dos estímulos e a res-

posta são a ratio decidendi, que é

a decisão real do caso.

A teoria de Goodhart consiste

essencialmente na determinação

da ratio de um precedente me-

diante a consideração de que, dos

fatos tidos como fundamentais

na ótica do juiz do precedente, a

decisão do juiz será baseada nes-

ses fatos. A fundamentação disso

está no fato de que, no julgamento

de um caso concreto, o direito é

analisado pelo juiz ou por qual-

quer outro intérprete, levando em

consideração os fatos do caso, e

restando, por conseguinte, que o

peso das proposições aﬁ rmadas

pelo julgador com base nos fatos

fundamentais é sempre maior do

que o peso de qualquer outra coi-

sa que o juiz aﬁ rme.

Infelizmente no Brasil, a força

dos precedentes não se relaciona

obrigatoriamente à resolução dos

casos; torna-se natural conferir

força de ratio decidendi às razões

suﬁ cientes à solução das questões

versadas nos casos mesmo que

estas não sejam necessárias ao

resultado da causa. Dessa feita,

cada um dos motivos determi-

nantes e suﬁ cientes para decidir

as múltiplas questões jurídicas

constitui-se em ratio decidendi

e, portanto, pode vincular futuras

decisões relativas a análoga ques-

tão de direito.

Resta evidente que a importân-

cia de se identiﬁ car a ratio deci-

dendi ou os motivos determinan-

tes da decisão consiste em encon-

trar a parte do precedente que vai

servir de paradigma para os casos

concretos posteriores, garantindo

previsibilidade e segurança na re-

alização do direito.

A deﬁ nição de obiter dictum é

obtida por negação a partir da de-

terminação do que seja ratio de-

cidendi de um caso concreto, ou

seja, se uma proposição ou regra

de direito constante de um caso

não faz parte da sua ratio, esta é

dictum ou obiter dictum e, conse-

quentemente, não é obrigatória.

São consideradas dictum as

passagens que não são essenciais

ao resultado, as que não estão

conectadas com os fatos do caso

concreto, ou as que são dirigidas

a um ponto que nenhuma das par-

tes buscou suscitar. Apesar disto,

as obiter dicta estão intimamente

relacionadas ao caso concreto em

julgamento e são abordadas de

forma aprofundada pelo juiz ou

tribunal, assumindo o perﬁ l e a

textura muito similar ao da ratio

decidendi. Nesses casos, observa-

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Doutrina

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-se que, apesar de continuarem

sem efeitos obrigatórios, essas

obiter dicta possuem forte efeito

persuasivo.

Com a técnica da sinalização

ou signaling technique, o tribunal

não ignora que o conteúdo do pre-

cedente está equivocado ou não

deva mais ser observado, porém,

por razões de segurança jurídica,

ao invés de revogá-lo, prefere

apontar para sua perda de consis-

tência e sinalizar para sua futura

revogação.

Na técnica de transformation,

embora o resultado a que se chega

ao caso em julgamento seja in-

compatível com a ratio decidendi

do precedente, tenta-se compati-

bilizar a solução do caso com o

precedente transformado ou re-

construído, mediante a atribuição

de relevância aos fatos que foram

considerados de passagem.

Embora se admita o erro da

tese (razão determinante) do pre-

cedente judicial, também se admi-

te que se chegasse a resultado cor-

reto ou escorreito, porém através

de fundamento equivocado.

É através do overriding (mé-

todo de substituição) que a corte

limita ou restringe a incidência

do precedente judicial, como se

fosse uma parcial revogação.

Porém, mais se aproxima do dis-

tinguishing do que de uma re-

vogação parcial, pois, apesar do

resultado do caso em julgamento

ser incompatível com a totalidade

do precedente, a restrição se dá

com base em situação relevante

que não estava envolvida no pre-

cedente.

As referidas técnicas anterior-

mente abordadas são de países

do sistema common law, princi-

palmente EUA28. E, no Brasil,

pode-se veriﬁ car o overriding

com a interpretação do STF dada

ao enunciado 343 de sua súmula

que estabelece in litteris: “Não

cabe ação rescisória por ofensa a

literal disposição de lei, quando a

decisão rescindenda se tiver base-

ado em texto legal de interpreta-

ção controvertida nos tribunais”.

Após a edição de tal enunciado, o

STF interpretou-o de forma a res-

tringir seu alcance, por entender

que não seria aplicável quando a

alegada violação fosse o disposi-

tivo da CF/88.

Analisando a eﬁ cácia dos

precedentes judiciais no sistema

jurídico brasileiro, chega-se à

classiﬁ cação que se revela mais

adequada, que é a dos preceden-

tes obrigatórios ou vinculantes, os

precedentes relativamente obriga-

tórios e os persuasivos.

Os precedentes obrigatórios

ou vinculantes são advindos da

autoridade vinculante indepen-

dente da opinião do julgador do

caso concreto em julgamento,

que deverá segui-lo, mesmo não

o achando correto. É a expressão

clara do stare decisis et non quie-

ta movere (mantenha a decisão

e não mova no que está quieto)

sendo regra preciosa no common

law.

Os precedentes judiciais pro-

jetam efeitos não apenas entre

as partes do caso concreto, mas

ﬁ xam também uma orientação a

ser obrigatoriamente seguida em

todas as hipóteses semelhantes.

Geram, assim, para além da solu-

ção do litígio especíﬁ co que lhes

fora submetido uma norma, isto

é, uma comando aplicável, dota-

do de generalidade, e incidente a

todos os casos idênticos de forma

permanente, sob pena de punição,

à imagem e semelhança da lei.

No sistema jurídico pátrio,

embora a regra seja a não nor-

matividade, temos também pre-

cedentes vinculantes, tais como:

as decisões deﬁ nitivas do STF no

controle concentrado de constitu-

cionalidade; as decisões que defe-

rem liminar em ação direta de in-

constitucionalidade (ADIN), ação

declaratória de constitucionalida-

de (ADC) e ação declaratória de

preceito fundamental; as decisões

do STF acerca da repercussão

geral; as decisões do STF em re-

curso extraordinário, versando

sobre causas repetitivas, as sú-

mulas vinculantes; os precedente

do STJ que representem sua juris-

prudência uníssona, com relação

às turmas recursais estaduais; as

decisões dos tribunais em sede de

controle concentrado de constitu-

cionalidade de lei ou ato normati-

vo estadual ou municipal contes-

tados única e exclusivamente em

face de constituição estadual.

Os precedentes judiciais relati-

vamente obrigatórios são aqueles

cuja autoridade aﬁ rma-se por si

e impõem a solução do caso em

julgamento, exceto se o tribunal

do caso tiver uma boa e fundada

razão em contrário, hipótese que

pode se afastar dele, desde que se

desincumba do qualiﬁ cado ônus

argumentativo.

Atualmente, no Brasil, só exis-

te uma espécie desse tipo de pre-

cedente judicial que é a decisão

do STJ em recurso especial nas

causas repetitivas, conforme o art.

543-C, sétimo e oitavo parágrafos

do CPC/73. Nesta hipótese ocorre

que, apreciada a questão pelo STJ,

os tribunais ordinários devem se-

guir tal decisão, para negar segui-

mento aos recursos especiais ou

para reexaminá-los. Observe-se

que, não obstante o tribunal possa

manter-se divergente da orienta-

ção ﬁ rmada pelo STJ, conforme

o art. 543-C, oitavo parágrafo do

CPC/73 (art.1.036 do CPC/2015),

deve apresentar fundadas razões

para tanto.

Os precedentes judiciais per-

suasivos correspondem à regra

no direito pátrio. E sua deﬁ nição

é feita por exclusão, ou seja, são

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aqueles que não forem obrigató-

rios e nem os relativamente obri-

gatórios. Também se considera

um precedente persuasivo quando

o juiz não está obrigado a segui-

-lo, de forma que, se o seguir, é

porque está convencido da sua

correção.

Aponta a maior parte da dou-

trina que o uso de precedentes

judiciais vinculantes gera uma

série de vantagens entre as quais

se destacam: a segurança jurídi-

ca, a previsibilidade, estabilidade,

igualdade29 perante a jurisdição e

da lei, coerência da ordem jurídi-

ca, garantia de imparcialidade do

juiz na deﬁ nição de expectativas,

desestímulo à litigância, favoreci-

mento de acordos, racionalização

do duplo grau de jurisdição, du-

ração razoável do processo, eco-

nomia processual e, enﬁ m, maior

eﬁ ciência do judiciário.

Há autores que também elen-

cam desvantagens para o uso dos

precedentes vinculantes, como

o obstáculo ao desenvolvimento

do direito30 e ao surgimento de

decisões adequadas às novas rea-

lidades sociais, óbice à realização

da isonomia substancial, violação

do princípio da separação dos po-

deres, violação da independência

dos juízes, violação do juiz na-

tural e a violação da garantia do

acesso à justiça.

Diante do rol maior de van-

tagens do que das desvantagens

em razão do uso dos precedentes

obrigatórios, os pontos positivos

se mostram mais suﬁ cientes para

demonstrar o poder dos preceden-

tes no direito brasileiro.

Notas

1 Precedente é a norma obtida no julga-

mento de um caso concreto que se deﬁ ne como

a regra universal passível de ser observada em

outras situações. O termo jurisprudência é uti-

lizado para deﬁ nir as decisões reiteradas dos

tribunais, que podem se fundamentar, ou não,

em precedentes judiciais. A jurisprudência é

formada em razão da aplicação reiterada de

um precedente.

2 Hart era positivista e dizia que o juiz cria

o direito. Então deve exercer o seu poder dis-

cricionário e criar direito para o caso, em vez

de aplicar meramente o direito estabelecido

pré-existente. Assim, em tais casos juridica-

mente não previstos ou não regulados, o juiz

cria direito novo e aplica o direito estabelecido

que não só confere, mas também restringe, os

seus poderes de criação do direito. Hart procu-

ra traçar uma teoria descritiva da lei, em busca

da segurança jurídica e pela eﬁ ciência da pres-

são social. Tenta também criar critérios para

dizer quais regras e quais princípios são leis,

sendo irrelevante sua justiﬁ cação.

3 A regra de direito ou norma jurídica do

Reino Unido e dos EUA onde vige o sistema

da common law, é muito mais especíﬁ ca e

elaborada que a da França, Itália, Alemanha e

Brasil que são integrantes do civil law. A legal

rule inglesa difere da régle de droit francesa

por ostentar menor grau de generalidade, com

menor amplitude e aplicabilidade, estando vin-

culada a todas as circunstâncias da demanda

especíﬁ ca que formou o precedente.

O suporte fático da norma no sistema civil

law mostra-se genérico e abstrato em compa-

ração com os elementos de fato do precedente

do sistema common law, que, com todas as

peculiaridades do caso concreto, integram a

norma encerrada na ratio decidendi jurispru-

dencial. O fato e norma não se distinguem na

regra do direito anglo-saxônico. É o preceden-

te, pois um formato muito mais distintivo de

emanação da norma jurídica, pelo que o catá-

logo de direitos nos países de origem inglesa é

absurdamente vasto, algo que os doutrinadores

locais muitas vezes têm lamentado.

4 A distinção existente entre os sistemas

da civil law e da common law, porém, supera

o nível dos conceitos, alcançando a própria es-

trutura dos respectivos paradigmas, entendida

como o modo básico de elaboração e difusão

do conhecimento jurídico e a forma das rela-

ções entre as fontes do direito.

A diferença estrutural se explica historica-

mente pela origem das famílias jurídicas: en-

quanto os sistemas romanistas foram constru-

ídos de forma racional e lógica, considerando

as regras de fundo do direito, graças à obra das

universidades e do legislador, o direito britâni-

co fora ordenado, longe de qualquer preocupa-

ção lógica, nos quadros que lhe eram impostos

pelo processo, conservando-se, de forma geral,

as classiﬁ cações às quais se estava habituado

devido a uma longa tradição.

Diferentemente dos romanistas, os juris-

tas ingleses, até hoje, guardam uma tendência

de valorização ao direito processual (adjecti-

ve law), já que, na origem, seu direito não foi

fruto dos princípios e teorias pregados nas

universidades, mas da prática, na qual se for-

mava o jurista, ciente da preocupação histórica

de “evitar as ciladas que lhe reservava, a cada

passo, um processo muito formalista”, incluin-

do minuciosas regas de direito probatório que

marcaram o direito inglês por sua riqueza e

tecnicismo, considerado excessivo por alguns.

5 A coerência no sistema jurídico se revela

inerente ao respeito aos precedentes. A nossa

CF/1988 confere à segurança o status de di-

reito fundamental, arrolando-a no caput do art.

5º, como direito inviolável, juntamente com

os direitos à vida, liberdade, igualdade e pro-

priedade. A ideia de coerência traz consigo as

noções de segurança jurídica e estabilidade e,

conduz a uma concepção de encadeamento de

complementação.

É bela a deﬁ nição apregoada por Ronald

Dworkin que o direito deve ser entendido

como um romance em que vários escritores es-

crevem em cadeia (novel in chain). E, nessa in-

tegridade no direito, cada romancista da cadeia

vem a interpretar os capítulos que recebeu para

escrever um novo capítulo, que é então acres-

centado ao que recebe romancista seguinte.

Cada um deve escrever seu capítulo de modo

a criar, da melhor maneira possível, o romance

em elaboração, e a complexidade dessa tarefa

reproduz a complexidade de decidir um caso

difícil de direito como integridade. Portanto, o

juiz diante do caso concreto a ser julgado, não

parte de uma tábula rasa, mas deve levar em

consideração os precedentes.

6 A assimetria na interpretação jurídica é

trágica e angustiante. Pois é banal na praxe fo-

rense quando advogados ajuízam uma ação ou

interpõem recurso, sabendo que as chances de

êxito são pequenas ou mínimas, principalmen-

te quando distribuído em determinada Vara ou

comarca, mas mesmo assim, o fazem devido à

discrepância de interpretações sobre os casos

concretos análogos.

7 Quanto à legitimidade democrática, há

quem cogite que no common law, a vinculação

dos precedentes se justiﬁ ca pois parte dos juí-

zes são eleitos popularmente e, por essa razão,

os magistrados estariam legitimados para criar

o direito em nome do povo, o que não aconte-

ce no sistema brasileiro. Mas é um argumento

frágil, vez que o Judiciário obtém sua legitimi-

dade da Constituição, que é democrática, além

do que mesmo as altas cortes sempre apresen-

tam alguma legitimação política, através da

indicação de juízes pelo poder Executivo e a

aquiescência do Poder Legislativo.

8 O obiter dictum (obiter dicta, no plural),

ou apenas dictum, corresponde aos argumentos

que são expostos apenas de passagem na mo-

tivação da decisão judicial, consubstanciando

juízos acessórios, provisórios, secundários,

impressões e qualque r outro elemento que não

tenha inﬂ uência relevante e substancial para a

decisão. Em geral, deﬁ ne-se de forma nega-

tiva. Exempliﬁ ca-se, por exemplo, quando o

tribunal gratuitamente sugere como resolveria

certa questão conexa ou relacionada com a

questão dos autos, mas no momento não está

resolvendo.

9 Observa-se que no sistema da common

law adota-se nitidamente um direito costu-

meiro, aplicado pela jurisprudência, onde no

modelo de justiça, prepondera a visão de paci-

ﬁ cação dos litigantes. Já na civil law busca-se

a segurança jurídica, enquanto na common law

almeja-se a paz entre os litigantes, a reharmo-

nização e a reconciliação que são objetivos di-

retos, e pouco importa se obtida à luz da lei ou

de outro critério, desde que adequado ao caso

concreto, pois o mais relevante é harmonizar

os litigantes produzindo profunda inﬂ uência

na vida da comunidade. É a tônica da justiça

paritária.

10 Cumpre alertar que a lei britânica, não

assume o caráter de princípio geral que ostenta

a legislação nos sistema de direito romanista,

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Doutrina

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reveste-se de uma natureza eminentemente ca-

suística, afastando a generalização inevitável

que uma obra de codiﬁ cação à francesa produ-

ziria. O legislador britânico busca colocar-se,

tanto quanto possível, no plano da regra juris-

prudencial, considerada a única regra normal

de direito. Apesar disso, os preceitos contidos

na lei somente são plenamente reconhecidos

pelos juristas quando aplicados, reformulados

e desenvolvidos pela jurisprudência, ocasião

na qual são verdadeiramente integrados ao sis-

tema da common law o verdadeiramente inte-

grados ao sistema da common law.

11 É grosseria acreditar que a aplicação

de um precedente judicial seja uma atividade

mecânica na qual a atribuição do juiz é sim-

plesmente veriﬁ car se algum tribunal já se pro-

nunciou sobre a matéria semelhante e, assim

decidir da mesma forma. A simples leitura do

precedente e do caso sub judice é insuﬁ ciente

para a boa e adequada solução do caso con-

creto e destoa do substrato do sistema. Impõe-

-se, naturalmente, uma exposição da história

do caso, um relato dos fatos, apresentação das

questões a serem decididas e a resolução das

mesmas, bem como a explicação dos motivos

sobre o modo como foram resolvidas. A partir

daí, os estilos dos magistrados podem variar,

sendo alguns mais prolixos, ao apresentarem

aspectos históricos da doutrina, por exemplo, e

outros mais sucintos, conﬁ ando na autoridade

dos precedentes sem o reexame de questões

menos importantes.

12 Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e

Rafael Oliveira acentuam que ao decidir uma

demanda judicial, o magistrado cria, necessa-

riamente, duas normas jurídicas. A primeira,

de caráter geral, resultante da sua interpreta-

ção e compreensão dos fatos envolvidos na

causa e da sua conformação ao direito posi-

tivo. A segunda norma tem caráter individual,

e constitui a sua decisão para aquela situação

especíﬁ ca que se lhe põe para julgamento.

Desta forma o magistrado termina por elabo-

rar norma que consubstancia a tese jurídica a

ser adotada naquele caso concreto. Essa tese

jurídica é que denominamos de ratio deciden-

di, e deve ser exposta na fundamentação do

julgado, porque é base nela que o juiz chega-

rá, no dispositivo, a uma conclusão acerca da

questão em juízo.

13 A jurisprudência é consagrada como

fonte por excelência do direito britânico que

é estruturado sob a forma de casos regrados

ou case law. Assim, a lei denominada pelos

ingleses como statute desempenhava, ori-

ginalmente, apenas uma função secundá-

ria, limitando-se a acrescentar corretivos ou

complementos à obra dos tribunais. Contem-

poraneamente, porém, há vastos setores da

vida social que já são regulados por textos

emanados pelo legislativo, como é o caso do

direito administrativo, onde a lei e os regu-

lamentos (delegated legislation, subordinate

legislation) alcançaram nitidamente a função

normativa primária.

A lei inglesa, contudo, não assume o cará-

ter de princípio geral que ostenta a legislação

nos sistemas de direito romanista; reveste-

-se de uma natureza eminentemente casuísta,

afastando a generalização inevitável que uma

obra de codiﬁ cação “à francesa” produziria. O

legislador inglês busca-se colocar, tanto quan-

to possível, no plano da regra jurisprudencial,

considerada a única regra normal do direito.

Apesar disso, os preceitos contidos na lei so-

mente são plenamente reconhecidos pelos ju-

ristas quando aplicados, reformulados e desen-

volvidos pela jurisprudência, ocasião na qual

são verdadeiramente integrados ao sistema da

common law.

14 Três regras canalizam a equidade na

sua aplicação usual: tratar igualmente os iguais

e desigualmente os desiguais; considerar judi-

ciosamente o objeto, a forma e a pessoas da

relação sub judice; e, aﬁ nal, optar-se pela solu-

ção mais coerente com o equitativo (jus bonum

et aequum).

15 Os juízes começaram a recuperar seu

poder a partir da segunda guerra mundial. Com

a (re)adoção das garantias, da autonomia e da

independência, pouco a pouco o Poder Judici-

ário foi, na Europa Continental, tonando-se um

verdadeiro poder do Estado.

E, a partir daí, colocou-se a problemática

da separação absoluta dos poderes. O juiz apli-

ca o direito preexistente, sendo, portanto, sua

função, em certa medida, declaratória. Mas a

lei escrita tem lacunas e, cada vez mais, pre-

cisa ser interpretada. Há, também, situações

problemáticas, cuja solução não está prevista

de modo especiﬁ co na lei. Então a função judi-

cial não se cinge a declarar o direito, mas, há,

hoje, a tendência a se reconhecer que, em certa

dimensão, o cria.

16 É o caso do verbete 119 da Súmula do

TJ-RJ: “A garantia do juízo da execução, de-

ferida penhora de receita, efetiva-se com a la-

vratura do termo e a intimação do depositário,

ﬂ uindo o prazo para impugnação do devedor,

independente da arrecadação”. Adverte Hart-

mann que o retromencionado verbete necessita

de uma releitura, pois o termo inicial para o

oferecimento da impugnação está previsto no

art. 525 do CPC. Também não há necessidade

de prévia garantia do juízo para recebimento da

impugnação, nos termos do mesmo dispositivo.

17 Inicialmente, não se pode confundir

precedente e jurisprudência. Precedente é a

decisão judicial tomada à luz de um caso con-

creto, cujo núcleo essencial pode servir como

diretriz para o julgamento posterior em casos

análogos. É composto das circunstâncias de

fato que embasam a controvérsia, bem como

da tese ou princípio jurídico assentado na mo-

tivação do provimento decisório (ratio deci-

dendi).

A jurisprudência é a reiterada aplicação de

um precedente, podendo virar, inclusive, uma

jurisprudência dominante que, como o próprio

adjetivo já informa, é a orientação que preva-

lece. É o conceito utilizado, por exemplo, pe-

los artigos 557 e 557 §1º-A do CPC/73, para,

respectivamente, negar ou dar provimento ao

recurso, bem como mencionado nos arts. 120,

parágrafo único, 543-A §3º, 543-C §2º, 544 §

4º, II, “b” e “c”, todos do CPC/73.

18 As características da repercussão geral

demandam comunicação mais direta entre os

órgãos do Poder Judiciário, principalmente no

compartilhamento de informações sobre os te-

mas em julgamento e feitos sobrestados e na

sistematização das decisões e das ações neces-

sárias à plena efetividade e à uniformização de

procedimentos.

Neste sentido, esta sistematização de in-

formações destina-se a auxiliar na padroniza-

ção de procedimentos no âmbito do STF e dos

demais órgãos do Poder Judiciário, de forma a

atender os objetivos da reforma constitucional

e a “garantir a racionalidade dos trabalhos e a

segurança dos jurisdicionados, destinatários

maiores da mudança que ora se opera.

Todavia, o termo repercussão geral é ge-

nérico, haja vista existir ﬂ exibilidade na ve-

riﬁ cação de tal requisito de admissibilidade

recursal. Entretanto é contemplado pelo STF

como existente quando a questão levada a seu

crivo seja relevante do ponto de vista econô-

mico, político, social ou jurídico, bem como

que tenha tal importância para a sociedade que

ultrapasse os interesses subjetivos das partes

litigantes.

19 Através da jurisdição, impõe-se o cum-

primento desse direito (função secundária).

Seus ﬁ ns, como ressaltado anteriormente, são:

solucionar conﬂ itos de interesse, controlar as

condutas antissociais e a constitucionalidade

normativa. Como efeito, a atividade jurisdicio-

nal produz coisa julgada, característica ínsita

desta espécie de função pública. Materializar o

acesso à jurisdição deve ser visto como forma

de promover a inclusão social dos indivíduos

menos favorecidos, revitalizando a cidadania e

o Estado de Direito.

20 Não há dúvidas de que a jurisprudên-

cia, os precedentes judiciais e as súmulas são

produzidos somente pelos tribunais colegia-

dos. O precedente sempre corresponde a um

pronunciamento judicial referente a um caso

concreto. Não é possível haver precedente sem

interpretação da norma por ele aplicada e co-

nectada diretamente ao caso concreto. O pre-

cedente produz uma regra universal que pode

ser aplicada como critério de decisão de caso

concreto sucessivo em razão da identidade ou

da analogia entre os fatos do primeiro caso e os

fatos do segundo caso.

A construção de súmulas remonta a práti-

ca tradicional consolidada do sistema judiciá-

rio luso-brasileiro e não deriva de decisão de

caso concreto, mas de enunciado interpretati-

vo, formulado em termos gerais e abstratos.

Assim, o dictum sumulado não faz referência

aos fatos que estão na base da questão jurídica

julgada, daí não poder ser considerado como

precedente em sentido próprio, mas apenas

um pronunciamento judicial que traduz a elei-

ção entre opções interpretativas referentes as

normas gerais e abstratas. É evidente que sua

ﬁ nalidade é a eliminação das incertezas e di-

vergências no âmbito jurisprudencial, procu-

rando imprimir e assegurar a uniformidade na

interpretação e aplicação do direito.

21 No estado constitucional, ainda que o

Judiciário se apresente através de emaranhado

de órgão e tribunais, os juízes têm competên-

cias deﬁ nidas e a independência de cada um

não está em atuar como entidade autônoma,

descompromissada com as orientações dos

tribunais superiores, inclusive com aqueles

cuja atribuição é estabelecer o signiﬁ cado das

normas.

Em síntese, a independência dos magistra-

dos não está em poder contrariar os tribunais

superiores, pois o cargo de juiz não existe para

aquele que ocupa proﬁ ra “a sua decisão”, mas

para que ele colabora com a prestação juris-

Revista Bonijuris Janeiro 2017 - PRONTA.indd 33 20/12/2016 12:24:57

Doutrina

34 Revista Bonijuris | Janeiro 2017 | Ano XXIX, n. 638 | V. 29, n. 1 | www.bonijuris.com.br

dicional, para que a decisão, em contraste ao

precedente, nada representa, constituindo, em

verdade, um desserviço.

Cumpre distinguir a independência do

julgador e a independência de critério do

juiz, porquanto aquela visa a assegurar que

o juiz atue, sem ingerência ou pressões,

conforme o direito (é, portanto, objetiva e

previsível, pois tem seu conteúdo jurídico).

E, esta, por sua vez, é subjetiva, pessoal e

imprevisível. Sendo assim a uniﬁ cação de

critérios através da jurisprudência, em con-

formidade com o direito, não afeta a inde-

pendência dos juízes.

22 Os enunciados de súmulas, vinculantes

ou não, nada mais representam do que normas

gerais, que apesar de julgar um caso concreto,

serão aplicadas reﬂ examente, a outras inúme-

ras situações similares ou idênticas. Não cabe

mencionar que o judiciário estaria legislando,

pois a sua atividade criativa se dá a partir da

interpretação que o mesmo faz das leis já exis-

tentes.

Cada vez mais se percebe a jurisprudência

como fonte de direito, pois o magistrado trans-

forma a norma genérica e abstrata em norma

concreta e especíﬁ ca. Mas, o judiciário não

cria direitos subjetivos, mas apenas reconhece

direitos preexistentes.

23 Há muito tempo atrás, acreditou-se que

manter o juiz atado e preso à lei era sinônimo

de segurança jurídica. Ingenuamente, cogitou-

-se que o juiz apenas declarando a vontade da

lei, respeitava o cidadão, a segurança e a previ-

sibilidade no trato das relações sociais. Porém,

a praxe acabou por demonstrar que a mesma

norma jurídica pode gerar diversas interpreta-

ções e, consequentemente, variadas decisões

judiciais. Atualmente, sabe-se que a certeza

jurídica somente pode ser obtida mediante a

vinculação dos precedentes.

24 O direito britânico, pois, desde então,

e até os dias atuais, passou a ostentar um ca-

ráter nitidamente dualista: a par das regras da

common law, de base consuetudinária, produto

da construção e consolidação jurisprudencial

dos tribunais reais do século XIII, subsistem

numerosas doutrinas de equity, fruto da juris-

dição pessoal do monarca ou chanceler, nos

séculos XV e XVI, que se destinaram, preci-

puamente, a corrigir ou acrescentar institutos

jurídicos à common law.

A equity, por seu amadurecimento – re-

sultante, inicialmente, da pesada inﬂ uência

do direito romano e do direito canônico, e,

posteriormente, da formação histórica de um

especíﬁ co quadro político e social (pressão do

Parlamento pela objetivação dos julgamentos,

com vista à contenção das arbitrariedades do

monarca), deixou de constituir mero acervo de

decisões fundadas no senso pessoal de justiça

do julgador para representar repertório vasto

de regras objetivas e técnicas, tão estritas e ju-

rídicas quanto às da common law.

25 Teste de Wambaugh Eugene Wambau-

gh aﬁ rma que a ratio decidendi de um caso

é o preceito sem o qual o caso seria decidido

de outra forma. Logo, a ratio decidendi é uma

proposição necessária para a decisão. Se ao

inserir na proposição uma palavra que inverta

seu signiﬁ cado e, assim, o tribunal, admitindo

a nova proposição, a tivesse tomado em conta

no seu raciocínio e houvesse obtido a mesma

decisão, a proposição não constitui a ratio

decidendi do caso, mas um obiter dictum, ou

seja, aquela parte da decisão considerada dis-

pensável para o precedente. Por outro lado,

advindo decisão diversa, pode-se dizer que

o intérprete obteve êxito na busca pela ratio

decidendi.

26 Para Herman Olyphant, a ratio deci-

dendi de um caso não tem qualquer ligação

com o raciocínio do juiz para chegar à deci-

são. Os fatos levados ao tribunal devem ser

considerados estímulos a uma resposta, a de-

cisão real do caso. A combinação de estímulo/

resposta (= fatos/decisão) representa a ratio

decidendi do caso.

27 Consultando Arthur Lehman Goodhart

para a identiﬁ cação da ratio devem ser obser-

vados os fatos considerados pelo juiz como

fundamentais, material facts, e a sua decisão

neles baseada.

Estabelecidos quais sejam os fatos fun-

damentais do precedente e quais não são, é

possível encontrar a proposição do caso, que

é obtida na conclusão do juiz, baseado nos

fatos fundamentais e na exclusão dos não fun-

damentais. Isso porque o juiz, quando analisa

o direito, ao levar em contra os fatos do caso,

confere maior peso às posições aﬁ rmadas pelo

julgador com base nos fatos fundamentais do

que qualquer outra aﬁ rmação. Conclui-se que

a se baseada em um fato cuja existência não

fora determinada pelo tribunal (fato hipotéti-

co), não conﬁ gura uma ratio decidendi, mas

somente um obiter decidum.

28 Nos EUA vige grande maleabilidade da

Suprema Corte na aceitação de casos nos casos

irá se manifestar e no modo da manifestação.

A competência tanto originária como a recur-

sal, que a Constituição norte-americana prevê

é ínﬁ ma, reconhecendo a importância tamanha

não apenas aos casos por esta, julgados mas

também à própria instituição. Em verdade é

o imperativo da racionalidade do sistema que

impõe a segurança jurídica, a isonomia e a eﬁ -

ciência.

29 O direito fundamental à igualdade na-

turalmente inclui o direito à igualdade na apli-

cação do direito. E, seria um contrassenso, em

um estado constitucional, que pessoas iguais,

com casos concretos iguais e em um mesmo

período histórico possam obter decisões dife-

rentes e por vezes adversas por parte do Poder

Judiciário. A previsibilidade e a conﬁ ança pro-

venientes da jurisdição têm grande valia aos

operadores do direito no estado constitucional,

pois permitem aos jurisdicionados preverem as

consequências jurídicas de seus atos e condu-

tas.

30 Há de se alertar que nem mesmo em

sua origem, ou seja, na common law (Reino

Unido) onde a força dos precedentes chegou

a ser absoluta, insiste-se na imutabilidade

dos precedentes, e nem na Suprema Corte

dos EUA que, por diversas razões, tem revo-

gado com grande frequência os seus prece-

dentes distinguishing e do overruling fazem

ruir a ideia de que a força obrigatória do pre-

cedente judicial impediria o desenvolvimen-

to da doutrina e da jurisprudência, e enﬁ m

do direito.

Referências

ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues

de. Precedentes vinculantes e irretroatividade

do direito no sistema processual brasileiro: os

precedentes dos tribunais superiores e sua eﬁ -

cácia temporal. Curitiba: Juruá, 2012.

DONIZETTI, Elpídio. A força dos pre-

cedentes no novo Código de Processo Civil.

Disponível em: http://www.revistas.unifacs.

br/index.php/redu/article/viewFile/3446/2472

Acesso em: 05.09.2015.

RAMOS, Vinícius Estefanelli. Teoria dos

precedentes judiciais e sua eﬁ cácia no siste-

ma brasileiro atual. Disponível em: http://jus.

com.br/artigos/24569/teoria-dos-precedentes-

-judiciais-e-sua-eﬁ cacia-no-sistema-brasilei-

ro-atual/2 Acesso em 06.09.2015.

BARROSO, Luis Roberto. Controle de

constitucionalidade no direito brasileiro. 2.

ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus

curiae no processo civil brasileiro: um tercei-

ro enigmático. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito pro-

cessual civil. 17. ed. Salvador: Juspodivm,

2015.

DWORKIN, Ronald. O direito da liber-

dade: a leitura moral da Constituição norte-

-americana. Traduzido por Marcelo Bandão

Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

______. O império do direito. Traduzido

por Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Mar-

tins Fontes, 1999.

HARTMANN, Rodolfo Kronemberg.

Novo Código de Processo Civil. Comparado e

anotado. Niterói-RJ: Impetus, 2015.

MARINONI, Luiz Guilherme. Preceden-

tes obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tri-

bunais, 2010.

STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no direito

brasileiro: eﬁ cácia, poder e função: a ilegitimi-

dade constitucional do efeito vinculante. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

Revista Bonijuris Janeiro 2017 - PRONTA.indd 34 20/12/2016 12:24:57

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