Penalidades Administrativas

AutorWladimir Novaes Martinez
Ocupação do AutorAdvogado especialista em Direito Previdenciário
Páginas1106-1115

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Em norma de grande alcance e repercussão, diz o art. 65 da LBPC: "A infração de qualquer disposição desta Lei Complementar ou de seu regulamento, para a qual não haja penalidade expressamente cominada, sujeita a pessoa física ou jurídica responsável, conforme o caso e a gravidade da infração, às seguintes penalidades administrativas, observado o disposto em regulamento:

I - advertência;

II - suspensão do exercício de atividades em entidades de previdência complementar pelo prazo de até cento e oitenta dias;

III - inabilitação, pelo prazo de dois a dez anos, para o exercício de cargo ou função em entidades de previdência complementar, sociedades seguradoras, instituições financeiras e no serviço público; e

IV - multa de dois mil reais a um milhão de reais, devendo esses valores, a partir da publicação desta Lei Complementar, ser reajustados de forma a preservar, em caráter permanente, seus valores reais.

§ 1º A penalidade prevista no inciso IV será imputada ao agente responsável, respondendo solidariamente a entidade de previdência complementar, assegurado o direito de regresso, e poderá ser aplicada cumulativamente com as constantes dos incisos I, II ou III deste artigo.

§ 2º Das decisões do órgão fiscalizador caberá recurso, no prazo de quinze dias, com efeito suspensivo, ao órgão competente.

§ 3º O recurso a que refere o parágrafo anterior, na hipótese do inciso IV deste artigo, somente será conhecido se for comprovado pelo requerente o pagamento antecipado, em favor do órgão fiscalizador, de trinta por cento do valor da multa aplicada.

§ 4º Em caso de reincidência, a multa será aplicada em dobro".

O Decreto n. 4.942/2003 estabeleceu nada menos do que 48 infrações administrativas que podem ser praticadas pelos gestores dos fundos de pensão.

2521. Questões introdutórias - O dispositivo é pontual em matéria de previdência penal. Não bastava mencionar a Lei n. 9.784/1999, como fazia na Lei n. 6.435/1977. A despeito de inúmeros regulamentos administrativos (Resoluções CGCP n. 12/1996 e CNSP n. 60/2001), o legislador passa ligeiro sobre o tema, deixando lacunas pertinentes ao procedimento, arriscando-se a facultar ao Poder Executivo a integração. Pena que tomou as múltiplas hipóteses dos regulamentos e os contemplou na LBBC.

Não define a prescrição das infrações nem a reabilitação dos condenados. A esse respeito, convindo consultar o Código Penal e Código de Processo Penal.

No Título XVIII - Da Extinção da Punibilidade, no art. 58 da Resolução CNSP n. 60/2001, dita: "Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do infrator; II - pela retroatividade administrativa; ou III - pela retroatividade de ato normativo que não mais considera infração o fato gerador da sanção".

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Infringir mandamentos representa descumpri-los quando insofismáveis e legítimos, cientificamente válidos e vigentes, o agente operando com capacidade jurídica, e quando dele não era lícito esperar outra conduta e se desse ato resultar algum dano a alguém.

A inobservância dolosa ou culposa das regras legais, regulamentares ou administrativas dá-se por leniência, ação ou omissão. In casu, terá de ser a prática vedada e constante das fontes formais indicadas no dispositivo. Quem concorre com o infrator assume o mesmo ônus da pena. À evidência, suscitando-se questões relativas ao estrito cumprimento do dever e a obrigação de respeitar ordens superiores.

O legislador fala de obrigações concebidas na LBPC e não em outros atos contrários à lei, como desobedecer a requisição do Ministério Público (art. 64, parágrafo único).

O ideal é o elaborador da norma ser específico, facilitando a interpretação do que seja o dever do administrador, especificando claramente quais as disposições que podem suscitar a aplicação do preceito. Resultado perto de ser atingido com os atos normativos inferiores (Resolução do CNPC/CNPS ou IN da PREVIC/SUSEP).

Não há valoração nem pontuação da intensidade da falta. Equiparando pequenos desvios de conduta com atuações quase criminosas, o comando alude a "qualquer" disposição, e isso não é boa construção normativa.

O aplicador tomará o fato apurado e o distinguirá por ocasião da fixação da pena (incisos I/IV). Ainda uma vez, afirma-se, ad nauseam, sua exegese reclama sabedoria e senso de justiça por parte desse intérprete.

Importa avaliar a:

  1. antecedentes do autor;

  2. presença inequívoca de dolo ou culpa;

  3. circunstâncias atenuantes ou agravantes;

  4. intenção deliberada do agente;

  5. natureza da falta;

  6. repercussão social, e

  7. danos causados.

    A LC n. 109/2001 tem 79 artigos, em sua maioria comandos efetivos, uns poucos constituídos de esclareci? mentos, classificações, conceituações ou definições. À análise só interessam as prescrições dispositivas, aquelas que imperativamente determinam a atuação humana.

    Preceitos que possam suscitar a penalização alvitrada são exclusivamente os constantes da LBPC. Caso ofendam à Carta Magna, à LC n. 108/2001 ou às normas administrativas inferiores ao regulamento, conforme cada caso, sujeitar-se?ão a outras penas, como as previstas na Lei n. 9.983/2000 ou no Código Penal.

    No tocante à infração de disposições do Regulamento da LBPC, será preciso, em primeiro lugar, avaliar-se sua propriedade e legalidade, para inferir-se da culpabilidade do autor.

    Sem autorização legal para isso, mas com certa procedência, a IN SPC n. 33/2002 obstou a lavratura de AI por infração a fatos ocorridos sob a vigência a Lei n. 6.435/1977, se:

  8. até 28.2.2002, não sobreveio autuação;

  9. inexistiu prejuízo à EFPC ou aos participantes, e

  10. a entidade regularizou a situação.

    Uma primeira interpretação diz que o regulamento mencionado é o decreto regulamentador, quando próprio e em seu leito natural. Não pode se estender às normas infrarregulamentares, mesmo com permissão do Poder Executivo, por contrariar a lei.

    Se uma portaria, instrução normativa ou resolução dos entes supervisores, diante da omissão do decreto regulamentador, regrarem diretamente a lei, esses atos normativos têm natureza de regulamento, e assim devem ser interpretados, mas o ideal é que os entes reguladores periodicamente revejam a organicidade desse decreto para que ele contemple a maior parte das hipóteses e não provoque dúvidas.

    Entre outras, disposições sem penalidade vinculada na LC n. 109/2001, as principais são:

  11. oneração dos ativos garantidores - art. 28, § 2º;

  12. transferência para terceiros de participantes - art. 33, § 1º;

  13. constituição das entidades, comercialização de planos, eleições e operações de transferência - art. 38, I/IV;

  14. levantamento de balancetes e balanços - art. 40;

  15. obrigação de prestar informações - art. 41, § 3º;

  16. balanço geral de liquidação - art. 51;

  17. responsabilidade dos administradores e dos patrocinadores - art. 57;

  18. não recolhimento de contribuições - art. 58;

  19. autoridades cartorárias - art. 60, parágrafo único, I/IV;

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  20. responsabilidade geral dos administradores - art. 63;

  21. operações comerciais e financeiras - art. 71, I/III;

  22. participação majoritária - art. 77, § 2º;

  23. adaptação às condições legais - art. 77, § 3º; e

  24. descumprimento de obrigações - art. 77, § 8º.

    Uma ou outra, à exceção das condutas anteriormente exemplificadas, não tem penalidades expressamente previstas. A IN SPC n. 15/1997 arrola como exemplo as inúmeras possibilidades.

    As penas do Direito Previdenciário Complementar, contidas na LBPC, quase todas com caráter administrativo, pouco variam. Elas podem ser:

  25. admoestativas (advertências);

  26. pecuniárias (multa);

  27. restritivas do exercício (suspensão e inabilitação).

    Para ser excluída das sanções fixadas nos incisos I/IV do art. 68, é necessário que a conduta reprovada tenha previsão positivada de punição, caso do art. 67 da LBPC.

    Cominação de pena é definição da punição ao agente. Com alguma frequência a LC n. 109/2001 desaconselha, restringe, veda ou obsta operações, pontuando obrigações de dar, fazer ou não fazer embora não tão claramente como desejáveis.

    A pessoa física ou jurídica, diante da autoria da infração e sua caracterização, assume a imposição da pena. Pessoa física é o agente, o autor da ofensa à norma, aquele indivíduo que, isolada ou concorrentemente, praticou o ato condenado. No inquérito, designado como suspeito, na denúncia como indiciado, no processo judicial como réu da ação persecutória, quem não observou o diploma legal ou regulamentar a que estava sujeito e que sofrerá a sanção. Um participante prestador de serviços à EPC, o gestor da entidade e outras pessoas mais. Pessoa jurídica é a empresa, muito possivelmente a patrocinadora ou instituidora e a própria entidade aberta ou fechada de previdência complementar, mas não exclusivamente essas pessoas e, in casu, sujeitas tão somente às penas do inciso IV.

    Especificamente, os responsáveis são:

  28. administradores;

  29. participantes;

  30. entes supervisores (Estado); e demais pessoas envolvidas na relação.

    A norma separa os ilícitos, seja por sua gravidade, seja por personalidade, convindo-se verificar se a culpa é da pessoa física ou jurídica, e levando em conta que, sempre que a pessoa jurídica opera, o faz por intermédio de indivíduos.

    Cada ocorrência a ser...

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