La oposición por pluspetición a la ejecución del contrato bancario de descuento

AutorJuan Manuel Bermúdez Requena
CargoDoctor en Derecho. Profesor Asociado de la Universidad Pablo de Olavide (Sevilla). Abogado.
Páginas253-270

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Introducción

Los contratos bancarios de pólizas de descuento, amparados en su frecuente condición de contratos de adhesión, permiten al predisponente aplicar cláusulas generales que en ocasiones incluso carecen de apoyo legal para su exigencia; traduciéndose en liquidaciones improcedentesPage 254principalmente por cobro irregular de comisiones de devolución2 o intereses desproporcionados.

Controversia que en la práctica se plantea, como bien reflejó la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 21a) n° 502/2005 de 13 de octubre, en los siguientes términos:

La cuestión objeto de litigio ante esta Sala es la procedencia, legalidad y justificación de la comisión de devolución de efectos, cuestión ésta controvertida, sobre la que esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones, en sentencias de 15 de Abril de 2002, o en la más reciente de 19 de Octubre de 2004... en la que se recogían los dos principales argumentos utilizados por los Juzgados y Tribunales para dar respuesta al problema debatido: el posible pacto sobre su devengo y la existencia o no de servicio a retribuir con la misma.3

Asunto nada baladí en nuestra actual conyuntura económica como ha denunciado el Presidente de la Asociación de Usuarios de Servicios Financieros (AUSBANC):

En el mes de septiembre de 2008, según datos del Instituto Nacional de Estadística, los efectos de comercio en cartera impagados fueron 513.759 por un importe global de 1.688.097.354 euros a los que hay que sumar los 99.411 efectos de comercio recibidos en gestión de cobro de clientes impagados por un importe de 218.038.330 euros. A tenor de estas cifras, resulta enormemente perjudicial para el tejido empresarial una comisión bancaria irregular que se aplica sobre los efectos impagados al ser devueltos a las empresas emisoras para que estas puedan ejercer los derechos que les correspondan.4

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1 Ejecución por el banco y defensa procesal del cliente-consumidor: pluspetición
1. 1 Objeto y planteamiento

El incumplimiento de las prestaciones a las que viene obligado el adherente supone que la entidad bancaria pueda iniciar un proceso de ejecución en virtud del artículo 517.2.5 LEC; que otorga naturaleza de título ejecutivo a "las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio colegiado que las intervenga, con tal que se acompañe certificación en la que dicho corredor acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de éstos".

Frente a tal ejecución, ¿cómo puede defenderse el cliente?

De la normativa que regula la oposición a la ejecución de títulos no judiciales ni arbitrales (artículos 557 y ss LEC), merecería "especial atención la invocación de la pluspetición, que como se deduce del artículo 561 LEC debe entenderse referida al fondo del asunto"5 (FLUITERS CASADO, 2003, p. 154)

Instrumento procesal, al amparo del artículo 557.1.3 en relación al 558 ambos de la Ley Rituaria civil, que "puede tener un importante campo de actuación desde el momento que el resultado de la liquidación contenga cantidades improcedentes".6 (GÓMEZ DE LIAÑO DIEGO, 1998, p. 243)

1. 2 Fundamento

Pudiera entenderse que la pluspetición "es un peculiar motivo de oposición que debe alegarse de modo concreto y específico". Lo que supone el necesario detalle de "las cantidades que se han pedido enPage 256exceso, las razones que han conducido a formular esa petición excesiva y la cantidad que se acepta como debida. No puede, por tanto, alegarse la pluspetición de un modo genérico afirmando que existe un exceso en la petición y que es necesario proceder a una liquidación de cuentas."7 (SABATER MARTÍN, 2001, p. 2.714). Correspondiendo al ejecutado al que corresponde la carga de probar que efectivamente se ha producido un exceso y probar su cuantía.

De tal manera que no puede admitirse una alegación genérica de pluspetición como causa opositora, sino que ha de fundamentarse con precisión el motivo en que se basa el exceso de la cantidad por la que se solicita el despacho de ejecución. Por ello, como novedad legislativa, el artículo 557.2 LEC permite que el ejecutado solicite al tribunal la designación de un perito para que emita dictamen sobre el importe de la deuda.

1.2. 1 Por cobro indebido de comisiones de devolución
  1. Inexistencia de pacto expreso sobre comisiones de devolución.

    Si bien desde el análisis formal de los contratos bancarios, inicialmente "no hay en nuestro ordenamiento jurídico-privado norma alguna que permita afirmar que los contratos bancarios son formales"8 (BONET SÁNCHEZ, 1998, pp. 98-99), aunque haya que tener en cuenta determinadas excepciones legalmente tasadas, así como lo prevenido en el artículo 1.280 del Código Civil), si bien para Bonet cuestión distinta es la de "la existencia de una serie de normas de carácter administrativo (las normas de trasnparencia bancaria) que exigen que determinados contratos bancarios consten por escrito"9 a efectos de garantizar los legítimos intereses de la clientela en sus relaciones con las entidades de crédito.

    Condición que supone que todos los derechos y obligaciones que pretendan exigir o invocar las partes han de estar claramente previstos en el documento del que surgen las relaciones contractuales.

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    Repárese que en la práctrica bancaria el supuesto usual es encontrarse ante contratos de adhesión o contratos masa, cuyo clausulado ha sido redactado de forma unilateral por la entidad de crédito; limitándose el cliente a adherirse al mismo con su firma, por lo debe tenerse en cuenta lo establecido en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y finalmente la normativa sobre información y protección de la clientela bancaria que citaremos con reiteración.

    De tal modo la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, exige en su artículo 48.2.a), que:

    Los correspondientes contratos se formalicen por escrito [...] para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operaciones.10

    A mayor abundancia, no es suficiente únicamente que se refleje la obligación de pago de una comisión, sino que este pacto ha de ser claro y expreso.11 Principios informadores del contrato establecidos en protección del cliente, según exige la Orden de 12 de diciembre de 1989 del Ministerio de Economía y Hacienda sobre tipos de interés y comisiones, actuación, información a clientes y publicidad; que desarrolla en este punto a la citada Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades Bancarias; estableciendo la Norma Séptima apartado 4o de la referida Orden:

    Los documentos contractuales relativos a las operaciones activas o pasivas en los que intervenga el tiempo, deberán recoger de forma explícita y clara los siguientes extremos:

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    a)...

    1. Las comisiones y gastos repercutibles que sean de aplicación, con indicación concreta de su concepto, cuantía, fechas de devengo y liquidación, así como, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo del importe absoluto de tales conceptos. No serán admisibles, a estos efectos, las remisiones genéricas a las tarifas a que se refiere el número quinto de esa Orden.12

      Con posterioridad abundó en la cuestión la Circular 8/1990 del Banco de España, relativa a la transparencia de las operaciones y la protección de la clientela de las entidades de crédito (que desarrolla la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989). Cuya Norma Sexta, apartado c) dispone igualmente que "no serán admisibles las remisiones genéricas a las tarifas".13

      Desarrollando la referida normativa bancaria, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2a) 314/2002 de 12 de diciembre declaró:

      De la citada Ley 26/1998, Orden de 12-12-1989 y Circular del Banco de España de 7-9-1990, modificada posteriormente en 22-7-1994, 27-2-1996 y 27-1-1998 se deduce, entre otras consideraciones, que sin perjuicio de la libertad de contratación los referidos contratos deben formalizarse por escrito concretándose con claridad y precisión las comisiones y gastos que deban abonar los clientes de las entidades bancarias con ocasión de los contratos con ellos concertados, con indicación concreta de su concepto, cuantía y demás circunstancias de devengo, sin que sean admisibles revisiones genéricas ni aceptaciones tácitas. Pues bien en el caso que nos ocupa no resulta acreditado que dicho pacto haya tenido lugar entre las partes del procedimiento, por lo que la aplicación del interés variable... sobre el nominal del efecto responde a unilateral actuación de la entidad bancaria, en la que no cabe subsanar la falta o déficit de intervención del usuario mediante la exhibición de las tarifas vigentes repercutibles a la diversidad de servicios y operaciones financieras, pues representan realidades muy diferentesPage 259la publicidad y hasta entrega del cliente de las correspondientes tarifas y el automatismo en la aplicación de las mismas, y ello a virtud de que en todo caso el alcance de vinculatoriedad de tales tarifas se contrae al ámbito de relaciones entre las entidades bancarias y Cajas de Ahorros con el Banco de España en cuanto este regula u orienta el mercado de productos financieros, más no a los usuarios del mercado. Es decir que las comisiones tan citadas no están debidamente indicadas sino solo por remisión. En...

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