Os 'onde', 'quando' e 'como' da justiça

AutorLeonardo Brandelli
Páginas335-343

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Ver Nota22

1. Este artigo procura ressaltar a forma como os laços entre o direito e a justiça podem revelar-se um prisma útil através do qual podemos en-tender melhor as abordagens ocidentais dos fenômenos jurídicos, tanto locais quanto globais.

No entanto, para bem usar esse prisma, temos que recordar certos fatos elementares, cuja maioria é bem conhecida. Em primeiro lugar, na cultura jurídica ocidental, o direito é tradicionalmente apresentado como sendo justo. Em segundo lugar, o principal autor desse argumento é também o produtor do direito ocidental, isto é, o “jurista” – um termo coletivo que engloba os advogados, juízes e doutrinadores. Em terceiro lugar, os juristas ocidentais afirmaram, tradicionalmente, que sua função era descrever, “achar” e/ou aplicar o direito, ao passo que, na prática, eles trabalhavam, e continuam trabalhando, na sua elaboração. Logo, os juristas mentem.

Todavia, o fato de que eles mentem porque devem usar (isto é, porque a história institucional europeia os leva a usar) uma razão, que é artificial,23no sentido de que é técnica, especialista e específica do campo jurídico, deveria ser reconhecido como um elemento fundamental da cultura ocidental. De fato, no Ocidente, o especialismo e a laicidade da cultura jurídica lograram, através dos séculos, refinar e formar reivindicações e obrigações independentemente da coroa e da batina. Em outras palavras, a tecnocracia jurídica agiu como um “isolante” eficaz contra as pressões dos poderes políticos e religiosos. Isso contribuiu para construir

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e difundir esse estado de espírito, essa bagagem de reflexos culturais e essas instituições que, a longo prazo, permitiram (à Magna Carta, à Bula Dourada do rei André II,24ao rei Jorge de Pod?brady25, e mais tarde às Luzes, ao parlamentarismo britânico, a Madison e cia.) que dessem frutos todos os esforços tendentes a minimizar o alcance do arbitrário nas nossas sociedades e assim fazer prevalecer a legitimidade sobre a soberania de qualquer natureza.262. Aproximando-nos mais do uso do prisma retromencionado, vale lembrar que os debates ocidentais, públicos e acadêmicos, são marcados por duas percepções diferentes da justiça: uma de matriz teórica e outra inter-na dos órgãos que aplicam o direito.

No que tange a esta última, a perspectiva tradicional é gerada pela abordagem positivista de longa data que, em todos os sistemas jurídicos, representa o jurista preso entre o papel de pesquisador e o de “boca da lei”. Desse ponto de vista, cada regra tem que ser apreciada considerando-se seu valor sistêmico, enquanto o sistema tem raízes e limites na sua própria racionalidade. Na prática, o jurista aspira à legitimação “concreta” da (que ele considera) decisão “justa” tendo em vista a estrutura técnica do sistema.27

E no que se refere aos modelos teóricos, cabe notar, em primeiro lugar, que esses modelos não são, no mais das vezes, construídos por juristas profissionais. Em segundo lugar, depreende-se da nossa história que a relação entre o direito e a justiça visa tradicionalmente atingir o “bem

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comum”. Os exemplos são inúmeros: de Platão, para quem “só são leis genuínas aquelas que tendem ao bem universal do Estado”,28a Aristóteles, para quem “todas as constituições que têm em vista o interesse geral são puras, porque elas praticam rigorosamente a justiça”;29de Tomás de Aquino, que definia o direito como uma ordem da razão voltada para a busca do bem comum,30a Locke, que insistia no fato de que, em virtude do direito natural, o poder legislativo “deve se circunscrever ao bem público da sociedade”.31No entanto, as mesmas atitudes culturais subjazem à linguagem diferente que se encontra na literatura mais recente. Basta pensar na abordagem, adotada por Rawls, da “justiça como equidade”, preocupada com a implementação de “instituições justas”, na ideia central da “igualdade dos recursos” de Dworkin ou no papel que Habermas confere às “questões morais de justiça” no discurso político.32Portanto, é preciso ressaltar que as correntes profundas desses pensamentos não se desviaram. Todos esses pontos de vista, dos mais antigos aos mais contemporâneos, devolvem “a bola da justiça” ao campo das opções políticas, obscurecendo assim ou negligenciando o funcionamento interno dos nossos sistemas jurídicos e o trabalho cotidiano dos atores jurídicos na nossa sociedade.

3. Essas orientações, muito simplificadas aqui, cedem lugar a debates muito importantes, que mereceriam mais atenção. Para os fins deste artigo, eu os considerarei de um ponto de vista específico: no plano do efeito que tiveram essas ideias no debate público, fora dos círculos nos quais elas são produzidas e discutidas.

Mais particularmente, o que vale a pena analisar são: a) as maneiras como a justiça é refletida no discurso público, ou seja, onde (a maioria

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de) nossas atitudes e expectativas culturais são formadas e debatidas, e b) a capacidade de nossas abordagens da justiça ecoar fenômenos exteriores à experiência ocidental.

  1. Comecemos pelo papel e uso da questão da “justiça” no discurso público. A primeira consideração vai esclarecer qualquer mal-entendido possível e guiar as observações subsequentes.

    Sem dúvida alguma, a comunicação entre os juristas e os pesquisadores das outras ciências sociais e os filósofos – inclusive os que se preocupam com teorias da justiça – pode, em princípio, revelar-se um trunfo precioso. Do ponto de vista dos juristas, o mínimo que se pode dizer é que esses diálogos podem enriquecer o solo no qual florescem a compreensão dos problemas e a elaboração das soluções jurídicas. Todavia, tal enriquecimento poderia ser, mas na prática não é, bidirecional, ou seja, ele poderia contribuir com o modo como os especialistas das outras disciplinas (como a economia, a ciência política, a própria filosofia) podem considerar e analisar os fenômenos sociais. Não é o caso atualmente porque o jurista desempenha historicamente o papel de tomador de ideias (que ele empresta dos sociólogos, filósofos, cientistas políticos, economistas, geneticistas, neurocientistas etc.) em vez de produtor de ideias. No mais, como já dissemos, a posição inicial dos juízes, dos advogados, dos doutrinadores, de todos os juristas positivistas...

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