Oficina: ICMS
| Autor | Pedro Lunardelli |
| Páginas | 121-146 |
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Pedro Luñardelli - Eu declaro iniciada a oficina de ICMS, contando com a presença, além de ilustres, grandes amigos. Doutor Marcelo Salomão, graduado em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto, Mestre pela PUC/SP. Atualmente é sócio da Brasil Salomão e Max Advocacia. Do outro lado, meu colega também, Clélio Chiesa, graduação pela Universidade Católica D. Bosco, Mestre em Direito pela PUC/SP, Doutorado também, Doutor pela PUC/SP. Atualmente é professor da PUC-COGEAE, do IBET e, também, titular de escritório de Advocacia na sua cidade natal - Clélio? Ah, é: então, na cidade de Campo Grande. E também aqui, ao meu lado, o Daniel Peixoto, Mestre e Doutor em Direito Tributário pela PUC/SP, Advogado em São Paulo e também Professor dos Cursos de Tributação sobre o Consumo e Patrimônio, na GV-Law. Temos aqui um ponto interessante, que eu gostaria de ponderar cornos Srs. Pela primeira vez - pelo menos nos últimos cinco anos - esta Oficina de ICMS é feita neste Plenário, o que nos dá uma honra muito grande, sem dúvida alguma, porque é o principal ambiente da Casa e do Congresso. Mas, por outro lado, é algo que nos causa uma dificuldade. O Plenário é muito grande. O que eu sugeriria para os Srs. é que se aproximassem mais aqui, da frente, pelo seguinte: a característica da Oficina é uma troca de idéias, troca de experiências. Não há a finalidade, aqui, de se dar uma palestra ou se apresentar um assunto em caráter definitivo. O ideal é que todos tragam experiências, dúvidas, questões de relevância, cujo tema esteja relacionado ao ICMS. E é muito melhor quando estejamos, aqui, todos mais próximos. Porque esta é a tônica da Oficina. A Oficina, desde que foi inaugurada - se eu não me engano, há uns sete ou oito.anos-, pôs um diferencial no Congresso, por essa perspectiva eminentemente pragmática. Quer dizer: é a aplicação do imposto que está sendo discutida em casos práticos. E, independentemente disso, contar com a participação dos Srs. Fiquem totalmente à vontade, para levantar a mão, apresentar a questão. Eu, obviamente, dou a palavra, a preferência é dos Srs., por conta desse debate pragmático. Depois, cada um de nós, aqui, falará, dará sua opinião, sobre determinado assunto. A quem eventualmente desejar falar sobre determinado assunto eu vou franquear a palavra, sem problema algum. Caso não haja, nós, já, antecipadamente, selecionamos aqui, éntrenos, alguns assuntos para estimular esta discussão. Então, alguém se habilita a apresentar alguma matéria? Não? Então, vou passar a palavra, primeiramente, ao meu colega Marcelo, depois ao Clélio e ao Daniel, e me reservo, ao final, se houver tempo, falar sobre um assunto também, independentemente, por favor, da participação dos Srs. Marcelo, fique à vontade.
Marcelo Salomão [Texto sem revisão do Autor] - Boa tarde a todos! E um imenso prazer estar aqui. Inicialmente, eu agradeço o convite feito pelo IDEPE, na pessoa da professora Maria Leonor e do professor Estevão. E privilégio ainda maior estar nesta Mesa, porque o Presidente é um grande amigo, um grande Professor. Clélio Chiesa, um grande amigo e um grande Professor. E o Daniel Peixoto, um grande amigo e um grande Professor. Eu tive o privilégio de fazer o Mestrado junto com o Pedro e com o Clélio e, imaginem, saí da Faculdade de Ribeirão Preto - então, imaginem o nível da Faculdade, não é? Aí, dei de cara no Mestrado. E, para a minha
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sorte, eu tinha dois tradutores das coisas que eu não entendia. Eram o Pedro e o Clélio. Então, a vida inteira o que eles fizeram foi facilitar a minha vida e me apaixonar, aqui, pelo direito tributário.
Dentro da linha do que o Pedro falou, nossa idéia e levantar alguns temas que estão em pauta no STF, para a gente já trazer a discussão teórica, mas também com a aplicação prática, ver como é que estão as coisas no Supremo. Um dos que eu elegi foi a questão de como é que está a tributação no setor gráfico. Há uma disputa, a questão já chegou ao STF, o Supremo já se manifestou, concedendo uma medida cautelar, sobre se incide, no setor gráfico, o ISS e se em toda a atividade do setor gráfico cabe ISS ou não. Se, efetivamente, hoje, a indústria gráfica pode, além de prestar serviços, também vender mercadorias. A divergência toda começou em função do teor da legislação. A Lei Complementar 116/2003, no seu su-bitem 13.05, diz que incide ISS sobre composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografía, litografia e fotolitografía. Além disso, uma súmula do STJ deixando claro, naquele momento então pacificando, dava--se a idéia de que pacificando a questão, em termos jurisprudenciais, dizendo, então, que sobre o serviço de composição gráfica incidia apenas o ISS. A partir daí começaram, então, duas interpretações, e aquela situação difícil do contribuinte. Os Municípios cobrando ISS e os Estados cobrando ICMS. Uma situação absolutamente complicada para as empresas e para o próprio mercado do setor, que compete gigantescamente coma China. Eu não sei se sabem, mas, hoje, é mais barato mandar imprimir um livro brasileiro na China do que fazê-lo no Brasil. Então, além de tudo, é uma prova concreta de como a tributação no Brasil atrapalha o desenvolvimento, mas de como, também, a falta de desoneração, a demora das questões chegarem ao STF, e o Supremo se posicionar, também prejudica muito o Brasil. Não é só ter um sistema tributário no Brasil, o Judiciário ainda demorar para decidir. Vamos lá. Então, ficaram duas interpretações possíveis e que foram levadas em duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma pela CNI e uma pela ABRE/Associação Brasileira das Embalagens. Uma discute só sobre embalagens; e, outra, efetivamente sobre todo o setor gráfico.
A questão que se coloca: será que há dúvidas, ainda, sobre se o ISS incide sempre sobre obrigações de fazer? Ou seja: quem é contratado, é contratado para um serviço seu, efetivamente personalizado e que tenha como objeto, como núcleo da operação, a prestação, o fazer. Então, se eu resolver pedir o parecer do professor Pedro Lunar-delli, eu não vou pagar pelo papel. Aliás, eu adoraria pagar só pelo papel no parecer do Pedro. Mas eu vou pagar pelo serviço, pela inteligência, pela cultura, pelo conhecimento do Pedro, vertido no papel. Então, isso, de verdade, é uma nítida obrigação de fazer.
Obrigação de dar é o contraponto. É aí que se caracteriza a possibilidade de cobrar o ICMS. O ICMS incide sobre a transferência de alguma mercadoria para outrem. Significa que a minha obrigação em uma compra e venda é de dar ao comprador aquilo que eu vendi. Portanto, caracteriza-se pela entrega concreta de alguma coisa. Não há nenhum tipo de personalização obrigatória nesse tipo de atividade. Há, sim, a minha obrigação de entrega.
Essas, de forma geral, são as características de obrigação de fazer e obrigação de dar, constituídas pelo direito civil. O problema - me parece que aí, sim, vem muita confusão - é que toda obrigação de fazer, em maior ou menor intensidade, vai gerar, provavelmente, uma obrigação de dar. Então, quando eu pedi um parecer ao professor Pedro, ele pode me entregar o parecer no papel. Mas, no fundo, a atividade não é a entrega desse papel. Não é, porque há a entrega de algo, que desnatura esse fazer. Da mesma forma, uma obrigação de dar efetivamente pode ser precedida -e normalmente é precedida - por vários fazeres. Agora, não são esses fazeres que
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caracterizam a operação. Então, para tentar visualizar, imaginem a indústria automobilística, quando eu compro um carro. Dentro da indústria há o serviço de pintura. Não é porque ele vai passar por um serviço de pintura para que constitua o carro a ser entregue que vai mudar: - "Ah, isso não é mais uma obrigação de dar, porque ele passou por algumas obrigações de fazer". Não. Elas são todas atividades-meio. O importante é verificar o núcleo da operação. Eu fiz uma compra de um produto. Foi isso que eu fiz? Sim. Obrigação de dar.
Transportando para a indústria gráfica, como tudo no mundo evoluiu, a indústria gráfica, nos últimos 10, 15 anos, evoluiu muito mais que nos 50 anos anteriores. Mudou o perfil, completamente. Hoje, efetivamente, são parques industriais, que fazem muito mais do que, por exemplo, a simples diagramação do livro. Nitidamente, uma obrigação de fazer. Do que um cartão de visitas. Nitidamente, uma obrigação de fazer. É também o setor gráfico quem faz as embalagens. E, aí, começa uma discussão também sobre os critérios anteriores para se diferenciar o que seria uma obrigação de fazer e, portanto, que ficasse só sobre a alçada do ISS. Hoje a gente vê que são três critérios. Antigamente se viam dois. Um, para cobrar ISS, a obrigação de fazer; dois, a partir da encomenda de alguém. A questão, se é personalizado, obrigatoriamente isso é ISS. Será? Hoje, eu não consigo, por exemplo, dentro da indústria de tênis, eu, pela Internet, decido a cor do cadarço, a cor da sola, a cor que eu quero. Aquilo vira uma obrigação de fazer, ou eu continuo comprando um tênis? Eu não consigo fazer a mesma coisa com o carro, hoje, pelo site? Decidir que som eu quero, se eu quero com som, que cor eu quero, ou que cores eu quero. Então, eu consigo personalizar, sim, dentro da atividade industrial. Foi uma evolução absolutamente natural, e que não pode ser ignorada na aplicação do Direito, na interpretação do Direito. Portanto, deixar simplesmente os dois critérios, de obrigação de fazer e o fato de ser encomenda, não me parece mais suficiente para essa separação.
O professor Humberto Ávila, então, sugeriu o terceiro critério, que é a des-tinação, é a verificação sobre se aquela encomenda foi feita para o uso final do tomador. Se o destinatário é o usuário, ele fará o aproveitamento próprio. Como eu faço, por exemplo, então, com o meu cartão de visitas. Se aquilo é produzido como, por exemplo concreto, a embalagem, é produzido para que ela efetivamente integre o ciclo econômico, então, outra, ela vai embalar o produto produzido por outra indústria para que...
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