Obrigação de fazer cumulada com repetição do indébito e reparação de danos
| Autor | Cleidiane Araújo Ferreira Mendes Bonfim |
| Páginas | 137-160 |
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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ____ VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL DE ........................
Nome do Requerente, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade RG nº. ............................., inscrito no Cadastro Nacional de Pessoa Física do Ministério da Fazenda, CPF/MF sob o nº. ..........................., residente e domiciliado à Rua ..............................., nº:......., Bairro: ........................... nesta cidade, Cep: ..............-........., por sua advogada que esta subscreve, instrumento de mandato incluso, (doc. ), com escritório profissional na Rua ................................, nº: .................. nesta cidade, endereço em que recebe intimações, vem à presença de Vossa Excelência, com fundamento na Lei nº: 8.078/1990, que dispõe sobre o Código de Defesa do Consumidor, propor a presente
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO E REPARAÇÃO DE DANOS
em face de Nome do Requerido, Banco ........................., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, CNPJ sob o nº:..............................., sediada na Rua: ............................, nº:......, Bairro................, nesta cidade e Nome do
Requerido, Administradora ........................., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, CNPJ sob o nº:..............................., sediada na Rua: ............................, nº:......, Bairro................, nesta cidade, pelos motivos de fatos e de direito a seguir expostos:
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INICIALMENTE
DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
O promovente é pessoa simples e não possui condições de arcar com os ônus processuais, sob pena de sério comprometimento do seu sustento e do sustento de sua família.
Requer, com base na Constituição Federal, art. 5º, inciso LXXIV, na Lei 1.060/50 e suas alterações, bem como na Lei 7.115/83, artigos abaixo transcritos, que lhe seja concedido os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, por não ter condições financeiras de arcar com as custas e demais despesas inerentes à presente pretensão sem prejuízo de seu sustento, documento em anexo.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988:
Art. 5º (...)
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
...
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
...
a) a plenitude de defesa;
LXXIV. O Estado prestará assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
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Art. 1º. A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante constituído e sob as penas da lei, presume-se verdadeira.
A jurisprudência é clara quanto a presente pretensão, vejamos:
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - JUSTIÇA GRATUITA - Isenção de custas e despesas processuais - Simples declaração de pobreza da parte sobre a qual pesa presunção de veracidade - Prova da miserabilidade exigida para a hipótese da assistência judiciária integral e gratuita do artigo LXXIV da Constituição Federal - Contratação de Advogado Particular autorizada por Lei - Gratuidade da Justiça deferida - Agravo Provido para este fim. (TJSP - Agravo de Instrumento nº 990.10.149471-0 - Rel. Des. Rizzatto Nunes - 23ª Câm. de Dir. Privado - Julg. 05/05/2010 - v.u)
PRELIMINARES
DOS PRINCÍPIOS BASILARES DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
"Art. 1º do CDC. O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e artigo 48 das Disposições Transitórias." (grifos nossos)
Portanto, aplica-se obrigatoriamente a lide em questão, tendo em vista que se trata de relação de consumo, conforme se infere nos artigos abaixo citados, Código de Defesa do Consumidor, vejamos:
Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
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Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
Com efeito, vejamos:
"Art. 4º
I - Reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
...
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (artigo 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores," grifos nossos.
Segundo a autora Cláudia Lima Marques,
"boa fé objetiva significa, portanto, uma atuação refletida, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes". (Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. São Paulo: RT, 2002, pp. 181/182)
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DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Postula ainda, a inversão do ônus da prova, uma vez que não dispõe de recursos financeiros e qualidade técnica no sentido de produzir provas para esse evento. Dessa forma, requer a concessão do pedido na forma do art. 6, VIII do Código de Defesa do Consumidor.
DOS FATOS
O Requerente é pessoa honesta e cumpridora de suas obrigações, sempre zelando por seu nome e sua honra, de forma que sempre buscou o pagamento de toda e qualquer dívida contraída, honrando-as nas datas previstas, sempre se limitando à sua capacidade econômica e financeira, tendo como princípio ético a honestidade em suas relações pessoais e profissionais.
Ocorre que em meados de 2006, recebeu um cartão de crédito da empresa Ré, com limite disponível para compras.
Deveras, surpreendeu-se o Autor, uma vez que não havia solicitado tal serviço, até porque já dispõe de cartão de crédito, o que até o momento é suficiente.
Ocorre que desde o período supra citado, o Requerente vem recebendo faturas mensais de cobrança por serviços "supostamente prestados" como seguro do cartão de crédito, bem com anuidade.
Todavia, tal cartão nunca foi objeto de uso, uma vez que o Requerente não o desbloqueou justamente porque não solicitou ou autorizou seu envio.
Para sua surpresa, em razão de conta corrente que possui no citado banco, ora Réu, o inacreditável ocorreu:
Os Requeridos, ultrapassando todos os limites da boa-fé nas relações de consumo, descontaram indevidamente o valor total, "supostamente" devido pelo Autor, que informa se tratar de seguro do cartão, bem como
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anuidade, quantia esta de R$ 437,00 (quatrocentos e trinta e sete reais), da conta corrente do Requerente, conforme faz prova cópia do extrato anexo.
Tal abuso causou incomensurável prejuízo ao Requerente, uma vez que o saldo disponível em conta seria utilizado para saldar cheque emitido na praça, o que restou comprometido, uma vez que após o desconto indevido ocorreu, sua conta ficou sem cobertura, acarretando então a devolução de seu cheque por insuficiência de fundos.
Ora, Excelência. O Autor jamais solicitou o referido cartão, nunca o desbloqueou e mês a mês, num período de quase 06 (seis) anos vem recebendo faturas, a qual informa um débito até o momento de R$ 437,00 (quatrocentos e trinta e sete reais), que teve descontado em sua conta corrente.
Diante dos fatos narrados, é a presente para pleitear a AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS, uma vez que o Requerente jamais solicitou cartão de crédito da Ré, não podendo portanto suportar referido ônus.
DA PRÁTICA ABUSIVA
Neste diapasão, é evidente que a matéria aqui discutida, está submetida a égide do Código de Defesa do Consumidor, vejamos:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
...
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
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III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.
Curial salientar que o consumidor tem o direito a liberdade de contratar, deve ser respeitado a sua livre manifestação de vontade na relação de consumo, como esclarece o Código de Defesa do Consumidor.
Se diferente for, não há que se falar em liberdade de escolha, desta feita, fica evidente duas hipóteses:
Ou o produto/serviço remetido se equipara a amostra grátis, (hipótese já descartada de imediato, uma vez que a Ré descontou indevidamente serviço não solicitado), ou a conduta da Ré é abusiva, senão vejamos:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
...
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; (grifos nossos)
...
IV - a proteção contra a...
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