Reflexiones a Propósito de la realidad social, la tradición Jurídica y la Moral Cristiana en el matrimonio Romano
| Autor | Antonio Fernández de Buján |
| Cargo | Catedrático de Derecho Romano de la Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 200-206 |
Antonio Fernández de Buján1
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El matrimonio como toda institución que tiene una tradición de siglos es un producto histórico. Constituye la expresión, en cada época, de una moral y de unos usos sociales, en la que se reflejan, si bien en una mayor medida en unas etapas que en otras, las tensiones, equilibrios, resistencias y oscilaciones, que las nuevas realidades o los cambios de mentalidad en una parte del universo social, producen en la valoración intrínseca de la institución, así como en el juego de fuerzas contrarias que aspiran a su conservación o remodelación. Sólo desde la interpretación de las fuentes de conocimiento que conforman la experiencia histórica que supuso la clásica, y siempre latente, tensión entre una concepción laica y secularizadora del matrimonio y otra concepción propia de una moral sacralizada y canónica, podrá procederse con fundamento a una adecuada valoración de la realidad presente, de su regulación jurídica y, en su caso, a su eventual reforma2.
El modelo matrimonial que caracteriza, en buena medida, en sus diferentes perspectivas, la denominada tradición de pensamiento occidental europeo, tiene sus principales fuentes en el Derecho romano y en el Derecho canónico3. Pero sentada esta afirmación, que parece tener un carácter indubitable, no se ponen de acuerdo los autores sobre el papel y el grado de influencia ejercido por cada una de éstas. Se ha llegado incluso a afirmar por algunos autores que la institución del matrimonio romano constituye la más grande de las creaciones de su genio jurídico, frente a otros estudiosos que, ubicados en el polo opuesto, opinan que es el matrimonio la institución en la que más se ha echado en falta elPage 201 genio jurídico de Roma, por lo que no cabría hablar de un derecho clásico romano en esta materia, sino que lo clásico, en lo que afecta al régimen jurídico del matrimonio, sería el Derecho canónico4.
En las fuentes romanas de las diferentes épocas se utilizan muy diversos vocablos para designar o para referirse a la realidad social y jurídica que constituye el matrimonio: matrimonium, nuptiae, consortium, coniunctio, communicatio, societas, pactum, foedus, etc. Sobre la relación de las voces romanas con la terminología moderna al respecto, ha escrito recientemente ORTEGA CARRILLO DE ALBORNOZ que tradicionalmente para designar la unión solemne de un hombre y una mujer, si bien utilizamos promiscuamente los términos matrimonio, nupcias, bodas, casamiento e incluso esponsales, es preciso delimitar el ámbito de aplicación de dichos términos que difieren en sus orígenes etimológicos y en su primigenio significado5. En uno de los textos con los que principia el Digesto, D.1.1.3, Ulpiano afirma que la unión, coniunctio, que en las personas llamamos matrimonio, es de derecho natural, porque es enseñada por la naturaleza a todo ser vivo sobre la tierra, en el mar o en el aire6. La probable alusión ulpianea al deseo sexual como elemento común a hombres y animales, por mor de la naturaleza, había sido ya destacada por diversos autores, con anterioridad, entre ellos Cicerón, en
De officiis I.40.117. Son varios los textos, sin embargo, en los que se señala que es la unión de las voluntades de los cónyuges, y no la unión de los cuerpos, lo que caracteriza el matrimonio. Así se manifiesta el propio Ulpiano en D. 24.1.32.13: "No es la unión sexual lo que hace el matrimonio, sino la affectio matrimonial" 8. En este mismo sentido en D.50.17.30 y D. 24.1.32.139.
En las fuentes romanas se conservan dos definiciones de matrimonio. Ambas son aplicables, en su esencia, a la época clásica, dado que el matrimonio, y la familia en general, es una de las instituciones que ha experimentado una mayor evolución a lo largo de las varias épocas de historia del Derecho romano. Una de estas dos definiciones, la contenida en el Digesto y atribuida a Modestino, es quizás la que ha obtenido un mayor eco de todas las formuladas sobre la institución. A su difusión ha contribuido, sin duda, su aceptación, con una somera adaptación, por el Derecho canónico medieval y su inclusión en el Decreto de Graciano. La otra de las definiciones sobre matrimonio se contiene en las Instituciones de Justiniano. En ambas definiciones se pone el acento sobre el proyecto de vida en común de dos personas, como elemento esencial que configura la institución. En este sentido, se ha resaltado el carácter sociológico del texto del jurista, así como la ausencia en el mismo de la dimensión familiar y de los principales efectos jurídicos dimanantes de la unión conyugal.
Para Modestino el matrimonio, nuptiae, es una unión, coniunctio maris et feminae, de un hombre y una mujer, una comunidad para toda la vida, consortium omnis vitae, y una puesta en común del derecho divino y del derecho humano, divini et humanis iuris communicatio10. La referencia al consorcio para toda la vida debe ser interpretada en el sentido de que no se concebía que los esposos acordasen permanecer unidos un periodo de tiempo determinado, pero no a la indisolubilidad de la unión, dado que la posibilidad de disolver el matrimonio, en el supuesto que no se mantuviese por los esposos la intención de permanecer juntos, affectio maritalis, era para el Derecho romano de todas las épocas, en especial en la etapa clásica, una solución inherente a la propia naturaleza de la institución.
La mención, en la definición de Modestino, a la puesta en común del derecho divino y humano, a la que ya había hecho alusión Cicerón en De amicitia11, haría referencia al conjunto de normas jurídicas y preceptos religiosos aplicables de consuno a los dos miembros de la unión conyugal12.
En las Instituciones de Justiniano, las nupcias o matrimonio, se configuran como la unión de un hombre y una mujer, nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio, que comporta una vida en común, individuam consuetudinem vitae continens13. En otro texto de las Instituciones se reitera la idea de la vida en común como el fundamento de la noción de matrimonio, maris et feminae coniugatio, quam nos matrimonium appellamus 14.
La naturaleza comunitaria o societaria del matrimonio romano es asimismo resaltada, conforme ha sido puesto de relieve por LOBRANO15, en diversos textos jurídicos y literarios. Así en una Constitución del año 242, atribuida a Gordiano16, se afirma la condición de socia de la mujer casada, socia rei humanae et divinae domus: "los sucesores del marido fallecido no pueden ejercitar la acción de herencia arrebatada contra la mujer, que es en la casa común, socia de las cosas divinas y humanas".
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En el mismo sentido, en un texto contenido en el Digesto, Paulo subraya que la acción por las cosas arrebatadas se introdujo contra la mujer divorciada, pero no se admitió que se pueda dar contra ella la acción de hurto, por su carácter infamante para el honor de la matrona, y porque la comunidad de vida con su marido la hace en cierta medida propietaria de esas cosas. 17
Asismo en un texto de Trifonino, en relación con el ejercicio de la acción de las cosas amovidas, se deja entrever el recíproco status de los cónyuges a propósito de lo que el jurista denomina societatis vital. 18
La condición de socia de la esposa en la sociedad conyugal es puesta de relieve, entre otros textos literarios - recogidos en el estudio de LOBRANO - así, por ejemplo, en la obra de Salustio, que contrapone la ventaja que supone la monogamia que caracteriza al matrimonio romano y la consideración, en el seno del mismo, de socia de la esposa, frente a la poligamia de otros pueblos. Asimismo Varrón y Cicerón entienden que el matrimonio, por su propia naturaleza, es una sociedad y los cónyuges son los socios. Ovidio acuña la que quizás quepa considerar más brillante de las caracterizaciones del matrimonio, al definirlo como una sociedad de afectos y de bienes, en la que los cónyuges son dueños de la fortuna familiar.
A la especial caracterización, en sentido genérico, de la sociedad en Roma, se refiere BIANCHINI cuando afirma que: en época originaria, y probablemente a lo largo de toda la época clásica, con el término societas se haría referencia no a un acto jurídico bilateral o plurilateral, sino simplemente a una relación asociativa, duradera, de colaboración o coordinación entre diversas personas, con independencia de la fuente que le da origen. 19
En los primeros siglos de existencia de la comunidad política romana, la mera situación de convivencia de hecho, con carácter estable, entre dos personas de distinto sexo, con intención de constituir un matrimonio, no produce, sin embargo, por sí misma, efectos jurídicos de especial relevancia, a no ser que esa relación matrimonial se configure en el marco de la familia agnaticia.
En sentido estricto, con la expresión familia agnaticia o familia propio iure dicta20, se hace referencia al grupo de personas sometidas a la autoridad del mismo paterfamilias, iure propio familiam dicimusplures personas, quae sunt sub unius potestate, o bien por naturaleza, aut naturae, es decir, por vínculos de consaguinidad, como los hijos varones o mujeres, nacidos de justas nupcias, o bien en virtud de una relación jurídica, aut iure, como su esposa, si ésta ha contraído uno de los tipos de matrimonio, enmarcados dentro de la institución denominada conventio in manum, que tiene como corolario la integración de la mujer en la familia de su marido, como hija, loco filia, si el marido era sui iuris, o como nieta, loco nepta, si el marido era alieni iuris y, por tanto, estaba sometido a potestad ajena, o bien las esposas de sus hijos sometidos a patria potestad, o bien personas que hayan quedado sometidas a su potestad...
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