La mediación: método de resolución alternativa de conflictos en el proceso civil español
| Autor | Helena Soleto Muñoz |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Procesal. Mediadora. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas Universidad Carlos III de Madrid. |
| Páginas | 66-88 |
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La mediación es uno de los instrumentos para conseguir la autocomposición o acuerdo entre las partes.
Es difícil pretender delimitar qué es o qué no es la mediación; posiblemente porque se trata de una institución jurídica de reciente introducción en nuestro ordenamiento, que tiene diverso reflejo normativo en cada uno de los órdenes jurisdiccionales españoles y en los distintos ámbitos territoriales en los que se ha comenzado a implantar.
Posiblemente buscamos una definición de la mediación, lo que es, lo que no es, lo que no puede hacerse, cómo hay que hacerla… en coherencia con nuestra tradición jurídica romana, sin embargo es preciso señalar aquí que establecer límites claros y excluyentes en relación con el concepto de mediación no es conveniente, porque precisamente una de las características del procedimiento de mediación ha de ser la flexibilidad.
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Dicho esto, intentando establecer unos límites difusos, y desde un punto de vista jurídico podríamos decir que la mediación es un procedimiento a través del cual un tercero imparcial ayuda a las partes en conflicto a llegar a un acuerdo.
La esencia de la mediación que refleja esta definición es la autonomía de la voluntad de las partes: son las partes las que llegan a un acuerdo, libremente, y auxiliadas por un tercero, que, consecuentemente, ha de ser imparcial. Por otra parte, esta perspectiva de la mediación se encuentra vinculada al conflicto que es objeto o puede ser objeto de un proceso.
Es esta visión la que se recoge en la Directiva de 21 de mayo de 2008, donde se define en el artículo 3 como "un proceso estructurado en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador"
Los elementos a los que en la Directiva se hacen referencia son:
-estructura del proceso
-dos o más partes
-voluntariedad del proceso
-acuerdo de las partes
-ayuda del mediador
En general, estos elementos son admitidos por la doctrina y la práctica de la mediación como consustanciales al concepto de mediación, si bien la cuestión de la estructura del proceso o la voluntariedad del proceso no se encuentran perfectamente cristalizadas de forma generalizada.
Es decir, que, en cuanto a la estructura del proceso, la regla general es que la mediación no tiene una estructura fija, si no que ha de ser flexible, adaptándose a las necesidades de cada caso.
Sí se puede establecer una mínima estructura basada en una primera fase en la que las partes, tras ser informadas de las características del proceso de mediación, acordarían iniciar el proceso, seguida de una segunda fase de búsqueda del acuerdo y de una tercera fase de plasmación del acuerdo.
Pretender establecer normativamente otras fases o etapas puede suponer limitar la esencia de la mediación, la libertad de las partes. Además, ha de tenerse en cuenta que todas estas fases pueden darse en una única sesión de mediación, como es habitual, por ejemplo, en los sistemas de Reino Unido o de Estados Unidos.
En cuanto a la voluntariedad del proceso, es generalmente admitido que forma parte de la esencia de la mediación, sin embargo en algunos ordenamientos y corrientes doctrinales se considera que es posible obligar a las partes a acudir a la mediación, o al menos a una primera sesión informativa, como veremos más adelante.
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En las definiciones adelantadas nos referíamos a la visión de la mediación vinculada a un conflicto con posible relación con un proceso, sin embargo una perspectiva más amplia de la mediación nos permitiría definirla como un proceso en el que un tercero imparcial ayuda a otros a gestionar constructivamente y posiblemente resolver un conflicto, planear una transacción o definir los contornos de una relación1.
El mediador, por su parte, de acuerdo con el artículo 3 de la Directiva de 2008, "todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediación de forma eficaz, imparcial y competente, independientemente de su denominación o profesión en el Estado miembro en cuestión y del modo en que haya sido designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediación", que, como se apunta en el mismo artículo, podrá incluso ser un Juez, pero nunca el competente del asunto. Así, las características del mediador serán imparcialidad, competencia y que guarde la confidencialidad del asunto.
En todo caso, el resultado de la mediación pertenece a las partes, y el mediador no podrá transmitir el contenido o la actitud de las partes al Tribunal, como consecuencia de su obligación de confidencialidad, con excepciones por orden público2. Esta obligación ha de garantizarse sobre todo en los casos en los que exista una relación de trabajo estrecha entre mediador y Tribunal, como puede ser el caso de mediadores integrados en los equipos de los Tribunales3.
Habitualmente se intenta establecer cuáles son las fronteras entre la mediación y una institución análoga, la conciliación, sin embargo, ya adelanto que la tarea es ardua y que probablemente no tendrá un resultado claro.
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En nuestro sistema jurídico, la conciliación ha sido una figura incómoda en el proceso civil, limitada a partir de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 a los justos términos de la voluntad de las partes4, ello dio lugar posiblemente a la diferenciación de GIMENO basada en la institucionalización de la conciliación y el carácter espontáneo de la mediación5, o a la distinción de MORENO CATENA entre mediación, en la que el mediador ofrece soluciones, o conciliación, en la que simplemente aproxima a las partes6. ORTUÑO y HERNÁNDEZ GARCÍA se refieren a la conciliación que realiza el Juez como intento de aproximación de posiciones7.
En el ámbito laboral, punta de lanza en cuanto a fomentar el acuerdo de las partes y la negociación, se han recogido referencias a mediación y conciliación, sin distinguirse eficazmente ambas instituciones8.
Por otra parte, en el derecho comparado no existe una distinción absoluta entre mediación y conciliación; ambos términos pueden referirse a la intervención de un tercero para llegar a un acuerdo, así como a la propia posibilidad de un acuerdo entre las partes9. En general, en los sistemas anglosajones, la conciliación engloba a la mediación, y, por otra parte, se considera que la actividad de conciliación es más intervencionista10.
De hecho, cuando en la Directiva sobre Mediación en asuntos civiles y mercantiles publicada el 26 de mayo de 2008 se define en el artículo 3 lo que se entenderá por mediación, se apunta a "un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación…".
Se podría distinguir mediación de conciliación en cuanto que la mediación es un procedimiento en la que el mediador utiliza determinadas técnicas y sigue unas reglas, y la conciliación es la ocasión en la que las partes pueden llegar a un acuerdo, sin embargo, no entiendo que sea posible realizar una distinción jurídica absoluta, ni en el sistema español ni en general en el derecho comparado.
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La mediación por lo tanto es una forma de autocomposición, parte de las denominadas ADR, formas alternativas de resolución de las disputas, entre las que también se encuentra el arbitraje y otras formas mixtas de resolución diferentes a la jurisdicción, a las que se recurre con cierta frecuencia en los sistemas jurídicos anglosajones, entre los que existen numerosos procesos alternativos de resolución de conflictos en el ámbito privado y procesos alternativos de resolución de conflictos públicos, es decir, vinculados con la Administración de Justicia11.
La mediación también puede entenderse como una forma de negociación asistida, en la que el mediador ayuda a las partes a identificar sus intereses, las opciones existentes y los posibles acuerdos, recogiendo incluso el acuerdo final en caso de existir12.
Se cuestiona la existencia de "escuelas" de mediación. Probablemente podríamos asistir a una descripción de distintas escuelas basadas en unas u otras técnicas, nuevas escuelas que se arroguen tales diferencias, especialidades o tendencias, y que pueden ser innumerables.
Lo cierto es que en el panorama estadounidense, en el que la mediación y la negociación tienen gran relevancia en las relaciones jurídicas, la doctrina y la práctica identifican formas de hacer mediación más facilitadora o más evaluativa.
Esto significa que se plantea la cuestión de si el mediador ha de ser una simple vía de comunicación de las partes, facilitándola, y facilitando por lo tanto el acuerdo, o si, todo lo contrario, el mediador puede ser evaluativo o directivo, sugiriendo o incluso aconsejando vivamente soluciones a las partes, o dando su opinión sobre el conflicto y su personal visión sobre el posible acuerdo o evaluando las posibilidades de triunfo ante los Tribunales13.
Entiendo que cada mediador puede tener su estilo personal, pero que es conveniente que amplíe...
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