(NOVA) Tendência Empresarial: A Holding Familiar
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E ntende-se por holding aquela sociedade que detém participação societária em uma ou mais empresas.
Segundo Gladston Mamede1:
“A expressão holding company, ou simplesmente holding, serve para designar pessoas jurídicas (sociedades) que atuam como titulares de bens e direitos, o que pode incluir bens imóveis, móveis, participações societárias, propriedade industrial (patente, marca, etc.), investimentos financeiros, entre outros.”
Em síntese: ela controla, mantém e guarda.
Há entendimentos de que existem duas modalidades de holding2: a pura, que corresponde ao seu objetivo social, quando consta somente a participação no capital de outras sociedades, e a mista, mais utilizada no Brasil, onde além da participação, ela serve também à exploração de alguma atividade empresarial. Contudo, além destas modalidades, é possível identificar diversas classificações, como a holding imobiliária, holding patrimonial, holding administrativa, e neste rol inclui-se a holding familiar. Como dito alhures, as holdings surgiram no Brasil em 1976 com a Lei 6.404, que trata sobre as sociedades anônimas, entretanto, na referida lei não há previsão legal das classificações acima mencionadas, existindo apenas considerações acerca da constituição de uma holding, como é o caso do artigo 2º, § 3º, que preceitua: “A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.”3
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Ainda na lei das sociedades anônimas, o artigo 243, § 2º, aborda as sociedades coligadas, controladas e controladoras, que nada mais é que a holding propriamente dita:
“Art. 243, § 2º – Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.” 4
Em que pese a omissão no texto da Lei das S.A., cumpre esclarecer que não há nenhum impedimento legal que a sociedade holding seja constituída na forma de limitada, ou de outros tipos societários, porque a termologia holding não remete a um tipo societário deter-minado e, sim, à administração e controle da sociedade que possuir preponderância nas ações ou quotas de outra.
A holding, portanto, é uma sociedade que poderá ser constituída através de um tipo societário, possuindo como objeto social básico a participação societária em uma ou diversas sociedades, podendo delas exercer o controle.
O Código Civil, quando faz referência às sociedades limitadas, destaca um capítulo para as “Sociedades Coligadas”, onde é possível verificar nos artigos 1.097 a 1.101 acerca do controle societário de uma sociedade sendo exercido por outra.
Assim, a holding familiar, objeto do presente estudo, pode ser pura ou mista, pode ser uma sociedade anônima5 ou limitada6, simples7 ou empresária8; o que a diferencia é o objetivo para que é criada, sua contextualização, adentrando no âmbito familiar, servindo de plane-jamento para seus membros, otimização fiscal, sucessão hereditária, entre outros vantagens que serão explanadas na sequência.
Contudo, cabe esclarecer que a holding familiar muitas vezes é confundida com uma sociedade administradora de bens.
O doutrinador Adolpho Bergamini9 denomina holding familiar àquela empresa cuja constituição se deu para unicamente concentrar o ativo de determinada família, concentrando-se o patrimônio e estabelecendo-se a forma de transmissão do patrimônio a seus herdeiros:
“utiliza-se a expressão Holding Familiar para qualificar uma empresa que controla o patrimônio de uma ou mais pessoas físicas, ou seja, ao invés das pessoas físicas possuírem bens em seus próprios nomes, possuem através de uma pessoa jurídica – a controla-dora patrimonial, que geralmente se constitui na forma de uma sociedade limitada que, via de regra, tem a seguinte denominação social (nome patronímico, ou outro à escolha) Empreendimentos, Participações, Comercial Ltda.”
Porém, esta sociedade só será considerada uma holding familiar se, além de administrar bens familiares, possuir participação nas ações ou quotas de outras sociedades.
Importa destacar que a constituição de uma holding familiar se torna muito eficaz quando há um núcleo familiar participante de várias empresas atuantes no setor produtivo. Assim, a holding torna-se a sociedade representante das empresas, “na mesma proporção em que também representa a família que o controla” 10.
Neste mesmo sentido, a concentração administrativa também pode repercutir no contexto econômico da holding, posto que ela pode se tornar a representante de todas as empresas controladas junto a outros órgãos governamentais e instituições financeiras, estabelecendo um relacionamento direto entre elas. Desta forma, é consequ- ência a holding ter um aumento no seu poder de negociação e um reforço em sua imagem junto a estas entidades.
A natureza jurídica refere-se à distinção da sociedade ser simples, empresária, anônima ou cooperativa11 e em nosso ordenamento jurídico não existe qualquer limitação quanto à forma de constituição da holding.
Assim ela pode ser constituída sob o tipo societário que for, pode assumir a forma de sociedade anônima, sociedade simples ou empresária, o que melhor convier.
No entanto, cabe destacar que os advogados Pedro Figueiredo Rocha e André Felipe Santos12
sustentam a tese de que a holding não pode ser constituída sob a forma de sociedade simples, ao argumento de que se o objeto social predominante é a participação e até o controle societário de deter-minada empresa, significa que é puramente empresária, devendo seus atos constitutivos ser registrados na Junta Comercial.
Adentrar no mundo dos negócios é exercer uma atividade empresarial que pode ser bastante lucrativa ou, se mal conduzida, pode colocar em risco o patrimônio construído durante uma vida inteira.
Proteger o patrimônio pessoal do sócio ou acionista em face das inúmeras situações de responsabilidade solidária em relação às empresas das quais participe é um dos objetivos da holding.
Para tanto, é necessário saber que em nosso ordenamento jurídico está presente um sistema de responsabilidade civil que pode
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atingir pessoas jurídicas, terceirizadas, sócios, acionistas e também os administradores, o que se trata nos itens a seguir.
O artigo 2º, § 2º, da CLT13 institui a figura do grupo econômico, tornando responsáveis solidárias todas as empresas do grupo que dirige, controla ou administra a empregadora:
“Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
(...)
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”
Um exemplo de que os bens do empresário estão sujeitos a ações judiciais dentro da lei, é de um ex-funcionário ajuizar uma ação trabalhista, na qual o juiz pode deter-minar que até mesmo o automóvel ou a casa do dono da empresa entre como pagamento da indenização.
O artigo 50 do Código Civil14 dispõe que haverá a desconsideração da personalidade jurídica, podendo as dívidas recaírem sobre os bens dos sócios.
“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”
A mesma situação pode ser ampliada, inclusive, no caso de falência (art. 82 da Lei de Falências 11.101/0515):
“Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil.”
O artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor trata sobre a desconsideração da personalidade jurídica do fornecedor, atingindo a pessoa dos sócios ou as sociedades integrantes de grupos societários, nos casos em que houver detrimento do consumidor, abuso de direito, excesso de poder, infração de lei, fatos e atos ilícitos, violação dos estatutos ou contrato social, assim como a falência, estado de insolvência ou encerramento de atividades provocadas por má gestão.
No Código Tributário Nacional, é possível localizar no artigo 135, inciso III, os casos em que a responsabilidade recai sobre os sócios e responsáveis pela socie-dade:
“Art. 135 - São pessoalmente...
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