Tendências da subordinação no contrato de trabalho
| Autor | Tatiana Guimarães Ferraz Andrade |
| Ocupação do Autor | Advogada. Graduada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela mesma Universidade |
| Páginas | 100-116 |
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Em razão das transformações sociais e econômicas vividas pelo mundo nas últimas décadas, como resultado do processo de globalização e do advento de novas tecnologias, o trabalho assalariado sofreu reflexos em suas características essenciais, entre elas, a subordinação.
Sergio Torres Teixeira afirma que, ao lado de uma realidade fática em plena transmudação, os requisitos para o vínculo de emprego persistem278, o que impõe uma visão mais sensível do julgador.
Isso levou a um aumento das contratações tidas como precárias, sem a proteção da legislação laboral, uma vez que novas atividades surgiram sem que pudessem ser qualificadas dentro da dicotomia trabalho subordinado-autônomo, justamente por possuírem características de ambos.
Ademais, as transformações no plano externo ao Direito do Trabalho (sejam políticas e econômicas) trouxeram uma ascensão social a boa parte dos trabalhadores, principalmente, o que elevou o grau de conhecimento dos mesmos, como ocorreu com o Brasil e outros países denominados emergentes.
Em consequência do fato, o trabalhador atual não é o mesmo operário de fábrica típico da Revolução Industrial, ou seja, sem consciência de seus direitos e a dimensão das possibilidades de crescimento em sua carreira.
Diante de tais transformações, Arion Sayão Romita pondera que o assalariado tende a deixar o ambiente empresarial para estabelecer-se por conta própria279.
Como asseverado por Nelson Mannrich, "novas modalidades de trabalho pressupõem alternativas ao trabalho subordinado típico, que não será superado tão facilmente"280.
Ademais, Alice Monteiro de Barros discorre que o critério da subordinação jurídica, que enfatiza a submissão funcional do empregado às ordens do empregador,
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mostrou-se eficiente durante determinada época da história, em uma sociedade industrial primitiva, onde empregado e empregador se equiparavam em grau de conhecimento281. Todavia, o cenário econômico global e local é outro e novas percepções sobre a subordinação devem ser construídas pelos juristas.
Na sociedade pós-industrial, nem sempre se verifica a superioridade técnica do empregador, sendo perfeitamente admissível que o empregado possua tal qualidade, a qual justamente é requisito para a contratação.
Por extensão, a subordinação atual tem outra feição nos contratos de trabalho surgidos com o advento da globalização e novas formas de tecnologia, como o trabalho intelectual.
Essa nova característica da subordinação leva a uma maior reflexão pelos juristas, além da simples dicotomia entre trabalho subordinado e autônomo, com a criação de outras figuras, como o trabalho parassubordinado e autônomo dependente, demonstrados no capítulo quinto.
De acordo com Luiz Carlos Amorim Robortella, vive-se não uma crise do Direito do Trabalho, mas do Direito do Trabalho clássico, já que este é forçado a se adaptar aos novos cenários políticos, econômicos, sociais, tecnológicos e culturais282.
Evaristo de Moraes Filho leciona que o conceito de subordinação é muito relativo, razão pela qual não se pode admitir a mesma subordinação para um operário e um empregado intelectual283.
Nesse sentido, o autor busca demonstrar que a subordinação vai se "adelgaçando", na medida em que a confiança do empregador aumenta, conforme maior for o grau de intelectualidade do empregado, dando a este certa autonomia.
O aumento da competitividade entre as empresas e as alterações de cunho tecnológico trouxeram alterações na forma como o trabalho é prestado, visando manter a qualidade dos produtos e dos serviços. Todas estas mudanças na forma com que o poder é exercido pelas empresas implicaram alterações no trabalho subordinado e autônomo, fazendo com que seja cada vez mais difícil identificar a subordinação, mesmo que esta remanesça como maior critério para identificação do contrato de trabalho.
Assim, dada à ausência de uma legislação eficaz que abranja todos essas novas relações de trabalho, como já demonstrado, coube à jurisprudência analisar cada caso prático e averiguar a existência ou não de subordinação.
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Diante desse panorama, apresentaremos as principais tendências nos planos doutrinário e jurisprudencial como alternativas à subordinação clássica, mas, ao contrário das propostas expostas no capítulo quinto, tratam-se de alternativas para tratamento dos trabalhadores como empregados, ainda que possuam traços de autonomia, em decorrência das novas faces da subordinação.
Para Mauricio Godinho Delgado, a subordinação estrutural é a "que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas, acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento"284.
À primeira vista, a subordinação estrutural assemelha-se à objetiva, já tratada na presente obra. Entre os pontos de conexão, destaca-se o enfoque à atividade desempenhada, como sendo o vínculo que une o trabalhador ao patrão, ou seja, o objeto do contrato de trabalho285.
Ademais, tais teorias não enfatizam a submissão hierárquica do trabalhador, sendo esta decorrência da própria atividade desenvolvida pelo empregado no âmbito da organização empresarial.
A diferenciação entre subordinação objetiva e estrutural é que aquela, segundo Mauricio Godinho Delgado, não se mostrou capaz de diferenciar o trabalho autônomo do subordinado em determinadas situações, em especial quando o trabalho é desempenhado fora da empresa286.
Na subordinação objetiva, de acordo com o autor, trabalhadores autônomos acabavam sendo incorporados ao conceito de trabalhadores subordinados, o que contribuía para o desprestígio da tese287. Por isso, a subordinação estrutural também enfatiza a inserção do trabalhador na dinâmica empresarial, mas sem perder a noção dos conceitos sedimentados.
A preocupação de Mauricio Godinho Delgado foi estender os direitos trabalhistas a determinadas relações não empregatícias, como o trabalho eventual e também a prestadores de serviços hipossuficientes, notadamente nos casos de terceirização.
Luiz Carlos Amorim Robortella opina que o alargamento das fronteiras dogmáticas do Direito do Trabalho poderia levar à construção de um direito do mercado de trabalho, que supera a dicotomia entre trabalho autônomo e subordinado e a própria distinção entre formas típicas e atípicas de emprego288.
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Com efeito, para Arion Sayão Romita, discute-se atualmente se o mais recomendável não seria atribuir à subordinação uma visão mais social, ao invés de técnica-funcional, permitindo aplicar a tutela trabalhista aos trabalhadores que prestem serviços a outrem, ainda que não possam ser considerados subordinados289.
Lorena Vasconcelos acentua que a preocupação da subordinação estrutural é integrar o trabalhador à dinâmica da organização empresarial, "incorporando e se submetendo a sua cultura corporativa dominante"290.
A subordinação estrutural é invocada em alguns acórdãos lavrados pelo Tribunal Regional da 3a Região, onde Mauricio Godinho Delgado atuou como Desembargador291, como demonstrado nas ementas abaixo:
VÍNCULO DE EMPREGO - CONFIGURAÇÃO - A relação empregatícia forma-se quando presentes os elementos fático-jurídicos especificados pelo caput dos art. 2º e 3º da CLT: trabalho prestado por pessoa física a um tomador, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação. A subordinação, elemento cardeal da relação de emprego, pode se manifestar em qualquer das seguintes dimensões: a clássica, por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços sobre a pessoa física que os presta; a objetiva, pela correspondência dos serviços deste perseguidos pelo tomador (harmonização do trabalho do obreiro aos fins do empreendimento); a estrutural, mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua cultura corporativa dominante. Atendida qualquer destas dimensões da subordinação, configura-se este elemento individuado pela ordem jurídica trabalhista (art. 3º, caput, CLT)292.
TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. FRAUDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Contratar, através de empresa interposta, prestadora de serviços, mão de obra para o desempenho de funções intrinsicamente ligadas à atividade-fim da tomadora de serviços ou a atividade essencial aos fins do empreendimento (subordinação objetiva), mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços (subordinação estrutural), ao invés de fazê-lo, como seria correto, de forma direta, contraria o escopo da terceirização legalizada, conduzindo ao manifesto desequilíbrio entre capital e trabalho, o que deve ser repudiado por esta Justiça Especializada. Destarte, tendo as reclamadas agido em conluio, restando configurada fraude na terceirização, perpetrada com o intuito de impedir a aplicação dos preceitos trabalhistas, ambas são solidariamente responsáveis por todas as verbas devidas ao reclamante, decorrentes do contrato de trabalho, visto que agiram em desconformidade com a lei, cometendo ato ilícito, causador de dano aos direitos do obreiro, conforme preceito que emana dos art. 186, 927 e 942 do Código Civil c/c art. 8º, parágrafo único e art. 9º da CLT293.
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TERCEIRIZAÇÃO. REPARADOR/INSTALADOR DE LINHAS TELEFÔNICAS - O que não se tolera em um Estado Democrático de Direito, fundado na valorização do trabalho e na dignidade da pessoa humana, é a terceirização que proporciona discriminação salarial, de condições de trabalho, de direitos e de pessoas. Os empregadores não podem permitir que os terceiros que para si trabalhem sejam discriminados ou recebam tratamento distinto daquele que elas próprias oferecem aos seus empregados. Noutro falar, se a intermediação da mão de obra praticada pelas empresas de...
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